In het verleden werd in toenemende mate vermogen, zoals aandelen in het familiebedrijf en courante beleggingen, afgezonderd in trusts en (buitenlandse) stichtingen om zo, in de ogen van de staatssecretaris, belastingheffing te ontgaan. De oprichter, oftewel de inbrenger, kon niet belast worden want het afgezonderde vermogen maakte niet langer deel uit van zijn vermogen. Belastingheffing bij de begunstigden was ook niet mogelijk want het afgezonderde vermogen behoorde ook nog niet tot hun vermogen. Wat resteerde was onbelast 'zwevend' doelvermogen.

Fiscale transparantie

Om dit tegen te gaan is sinds 1 januari 2010 het apv-regime in werking getreden. Hoofdregel is fiscale transparantie van onder meer trusts en (buitenlandse) stichtingen. Bezittingen en schulden, opbrengsten en uitgaven van het apv worden toegerekend aan degene die het vermogen heeft ingebracht in het apv of aan diens erfgenamen. Op die hoofdregel bestaat een belangrijke uitzondering in de vorm een zogenoemde toerekeningsstop. Dat wil zeggen dat als het apv in het buitenland zelf wordt betrokken in een naar Nederlandse begrippen reële belastingheffing, het vermogen niet wordt toegerekend aan de inbrenger of diens erfgenamen. Van een reële belastingheffing is kort gezegd sprake bij een heffing van in beginsel ten minste 10%.

Constructies met toerekeningsstop

Van die toerekeningsstop maakt de praktijk volgens Weekers handig gebruik, zo blijkt uit de door hem deze week bij de Eerste Kamer ingediende evaluatie van het wettelijk systeem voor apv's. De Belastingdienst signaleert een constructie waarbij wordt ingespeeld op de toerekeningsstop om zo te ontkomen aan de 25% aanmerkelijk belangheffing (ab-heffing) in de inkomstenbelasting.

De Leeuw, die op dit moment promotieonderzoek verricht aan de Universiteit Leiden, erkent deze signalen. Een deel van haar onderzoek is gericht op de apv-regeling. "Wat je bijvoorbeeld ziet gebeuren is dat een ab-vennootschap wordt ingebracht in een veelal in het buitenland gevestigd apv, dat daar is onderworpen aan een reële belastingheffing van grofweg 10% (of eventueel zelfs 0% als gevolg van een deelnemingsvrijstelling). Als de ab-vennootschap vervolgens dividend uitkeert dan is dit bij het apv belast tegen die 10%. Resteert een netto-dividend van 90% die het apv zonder verdere (Nederlandse) heffing aan de inbrenger/ab-houder kan uitkeren. Was er geen sprake van een apv dan had de vennootschap het dividend rechtstreeks uitgekeerd aan de ab-houder en was deze hierover 25% belasting verschuldigd. Los van eventuele dividendbelastingaspecten heeft de ab-houder door gebruik te maken van het apv een belastingbesparing van 15%."

Ook in een aantal bestaande apv-structuren, waarbij sprake is van winstdrainage blijkt de praktijk in te spelen op de toerekeningsstop. Doel hierbij is om de verbondenheid tussen rentebetalende en renteontvangende lichamen op kunstmatige wijze te verbreken. Van een renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting is dan niet langer sprake. De Leeuw geeft hier ter toelichting het volgende voorbeeld van: "Stel een dga heeft een 100% belang in twee zustervennootschappen, waarvan één een zogeheten 10a-lening verstrekt aan de ander. De debiteur heeft door de verbondenheid nu geen renteaftrek. Als de dga zijn aandelen in bijvoorbeeld de crediteur inbrengt in een apv en dit is onderworpen aan een reële belastingheffing dan is de toerekeningsstop van toepassing. De aandelen worden nu niet toegerekend aan de dga. Deze heeft fiscaal bezien dan alleen nog aandelen in de debiteur. Als gevolg hiervan is de verbondenheid verdwenen en daarmee dus ook de renteaftrekbeperking."

Reparatie apv-regime

Aan beide planningsmogelijkheden wil Weekers een eind maken en daarom belooft hij de Eerste Kamer om binnenkort met een wetsvoorstel te komen. En zo blijkt het apv-regime door de werking van de toerekeningsstop niet waterdicht te zijn. Volgens De Leeuw biedt de huidige regeling met een uitzondering op de toerekening bij een reële belastingheffing voor het apv van 10%, inderdaad planningsmogelijkheden. Maar, zo geeft zij aan, deze zijn te ondervangen door afschaffing van de toerekeningsstop. "Vervang deze door een verrekeningssysteem waarbij de reeds door het apv betaalde belasting mag worden verrekend met de in Nederland verschuldigde inkomstenbelasting. De genoemde planningsmogelijkheden vervallen dan op het moment dat de werkelijke heffing verrekenbaar is en verder geen uitzonderingen worden gemaakt op de toerekening." 

Bron: Redactie TaxLive