BEPS-uitkomsten

Op maandag 5 oktober 2015 presenteerde de OESO de definitieve actierapporten van het in 2013 gestarte BEPS-actieplan (Base Erosion & Profit Shifting) tegen belastingontwijking van multinationals. Het uiteindelijke resultaat is vervat in 15 actiepunten. De OESO aanbevelingen zijn inmiddels door de Ministers van Financiën van de G20 landen omarmd. Op 15 en 16 november volgt een presentatie van het BEPS-actieplan aan de G20 leiders tijdens de top in Antalya. Het uiteindelijke succes van het hele plan hangt af van het aantal landen dat zich uiteindelijk committeert aan naleving en implementatie van de aanbevelingen.  

Nederland gaat nu al enkele actiepunten overnemen, zo blijkt uit de eveneens op 5 oktober verschenen brief van staatssecretaris Wiebes van Financiën met een kabinetsappreciatie op het BEPS-project. Het betreft onder andere actiepunt 7:  Het tegengaan van kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen.

OESO-Modelverdrag

In het huidige OESO-Modelverdrag is een definitie opgenomen van het begrip ‘vaste inrichting'. Zoals deze nu is opgesteld kunnen bedrijven redelijk makkelijk de vaste inrichtingenstatus vermijden. De OESO stelt daarom een update voor van het OESO-Modelverdrag met drie aanpassingen in de criteria voor het vaststellen van een vaste inrichting. Uitgangspunt is dat gecommitteerde landen hun verdragen uiterlijk eind 2016 hierop hebben aangepast. Dat lijkt ogenschijnlijk een makkelijk exercitie. Niet alleen wordt in veel verdragen verwezen naar het Modelverdrag, maar er is ook een multilateraal verdrag op handen (actiepunt 15) voor het in één keer implementeren van verdragsgerelateerde BEPS-uitkomsten.

Volgens Van den Hurk (professor aan de Maastricht University en tax specialist bij Quantera Global) ligt het toch iets complexer. "Het betreft niet zozeer alleen een wijziging in de tekst van het OESO-Modelverdrag, maar meer nog diverse wijzigingen in het bijbehorende commentaar. Bovendien schrijft de OESO slechts voor en is het niet bindend. En alhoewel de meeste landen hebben aangegeven een en ander op te volgen moet nog worden bezien of dit ook daadwerkelijk gebeurt. En als het gebeurt, hoe dit dan geschiedt. Dus als er al wordt aangepast, wat wordt er dan precies aangepast (gezien de keuzemogelijkheden in de aangescherpte definitie)?  En wat gebeurt er indien landen niet of niet volledig hun verdragen wensen aan te passen maar het officiële commentaar wel zodanig wijzigt dat hun bestaande verdragen anders uitgelegd zouden kunnen worden? Hanteren deze landen een dynamische dan wel statische verdragsinterpretatie? Ziet het nieuwe commentaar dus alleen op nieuwe verdragen of ook vanaf de inwerkingtreding op oude verdragen op welke het commentaar tekstueel zou kunnen passen?"    

Staatssecretaris Wiebes heeft in zijn brief al laten weten dat het kabinet voorstander is van de OESO-aanbeveling voor vaste inrichtingen en dat de nieuwe definitie per direct zal worden overgenomen als onderhandelingsinzet bij nieuwe of (volledig) te herziene belastingverdragen.

Drie aanpassingen

In het kort stelt de OESO in het BEPS-rapport de volgende drie aanpassingen voor in de definitie van de vaste inrichting:

1. Een aanscherping waardoor bij een bedrijfsinrichting met voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden sneller sprake zal zijn van een vaste inrichting;
2. Het meer in samenhang zien van activiteiten om een halt toe te roepen aan het kunstmatig opknippen van activiteiten ter vermijding van de twaalfmaanden overschrijding;
3. Een scherpere weging van de rol van een agent of commissionair.   

Met deze aanpassingen wil de OESO voorkomen dat multinationals op kunstmatige wijze de vaste inrichtingenstatus in bepaalde landen kunnen ontgaan. Met het sneller vaststellen van een vaste inrichting, wordt de belastingplicht van internationaal opererende bedrijven veel meer verspreid over allerlei landen.   

Hoofdrol

De derde aanpassing – die door de OESO in het bijbehorende rapport over actiepunt 7 als eerste wordt genoemd – is wat Van den Hurk betreft de meest ingrijpende aanbeveling: "De OESO wil zo met name commissionairstructuren aanpakken. Nu is nog bepalend of een agent/commissionair namens de multinational gewoonlijk overeenkomsten afsluit en dit ook regelmatig doet. Door de aanscherping speelt straks ook mee of de agent/commissionair gewoonlijk een hoofdrol (principal role) vervult bij de totstandkoming van overeenkomsten. Als een agent/commissionair dus veel werk verricht om een klant binnen te halen, dan resulteert dit in een vaste inrichting met bijbehorende belastingplicht in de bronstaat. Wat de OESO precies verstaat onder ‘principal role' is niet nader gedefinieerd. In discussies over het al dan niet aanwezig zijn van een vaste inrichting door de bepalende rol van een agent/commissionair ter plekke, zal de rechter straks uitkomst moeten bieden."

Herpositionering

Nu  niet alleen de formele aspecten van het afsluiten van contracten, maar ook de feitelijke aspecten meewegen, zullen veel commissionairsstructuren moeten worden omgezet. Dat is wrang want aan een dergelijke structuur ligt zeker niet in alle gevallen een fiscaal motief ten grondslag. Vaak spelen ook economische en organisatorische redenen een rol, zoals het centraliseren van bepaalde risico's of de mogelijkheid van facturatie daar waar de verkooptak van de multinational is gevestigd. Van den Hurk is dan ook niet enthousiast over de door de OESO voorgestelde scherpere weging van de rol van een agent/commissionair. "Begrijp me niet verkeerd: Het aanpakken van commissionairstructuren ingeval van misbruik is volkomen terecht. De aanscherping pakt echter te strikt uit daar waar andere motieven de reden zijn voor het gebruik van een dergelijke structuur. Er zit wel wat ruimte in en echte misbruik gaat straks niet meer lukken, maar multinationals met een opsplitsing aan verschillende taken, zullen de boel moeten omzetten. Wil men over de verkoopwinst enkel belasting betalen in het land waar de verkooporganisatie is gevestigd, dan zal de rol van de agent/commissionair in andere landen zich moeten beperken tot louter ondersteunende werkzaamheden. En zelfs dan is het de vraag of dit de bedrijven redt. Sommige landen zullen vast een en ander wat ruimer interpreteren dan andere. Voor bedrijven resteert slechts een gedwongen herpositionering en heroverweging. Iets waar de meeste goedwillende bedrijven met commissionairstructuren niet op zitten te wachten."

Bron: Redacteur Marit Muller