De onlangs verschenen rechtbankuitspraak over een vergrijpboete opgelegd aan een belastingadviseur wegens het voor zijn klant opzettelijk niet doen van suppletieaangiften omzetbelasting, heeft de nodige stof doen opwaaien. Advocaat-belastingkundige Ivo Leenders (partner bij Hertoghs advocaten) vindt het een slecht gemotiveerde uitspraak. Dat zet hem aan het denken of de medeplegersboete überhaupt had mogen worden opgelegd.
Uitspraak
In de bewuste uitspraak oordeelt Rechtbank Noord-Holland dat de inspecteur een terechte vergrijpboete heeft opgelegd aan de belastingadviseur voor het als medepleger opzettelijk niet doen van suppletieaangiften omzetbelasting. De handelwijze van de belastingadviseur kwalificeert als medeplegen vanwege een nauwe en bewuste samenwerking tussen hem en de klant in de uitvoering van de overtreding. In de jaren 2011 en 2012 is in een groot aantal maanden nihilaangiften omzetbelasting gedaan en ondanks het feit dat uit de jaarstukken een aanzienlijke omzetbelastingschuld blijkt, zijn er geen suppletieaangiften ingediend.
Slecht gemotiveerd door tegenstrijdigheden
Het moge duidelijk zijn dat de werkwijze van de belastingadviseur in kwestie niet de juiste gang van zaken is, maar die werkwijze daargelaten is het de vraag of de aan hem opgelegde medeplegersboete terecht is. De uitspraak is in de ogen van Leenders slecht gemotiveerd, mede gezien de hierin opgenomen feitelijke tegenstrijdigheden. "De wezenlijke bijdrage van de belastingadviseur − deze diende de nihilaangiften in en deed naderhand geen suppletieaangifte − zal voor de rechtbank aanleiding zijn geweest in te stemmen met de door de inspecteur opgelegde medeplegersboete. Het in de uitspraak opgesomde feitenrelaas bevat echter nogal wat tegenstrijdigheden. Je kunt je afvragen of er überhaupt sprake is van medeplegen."
Leenders noemt enkele voorbeelden: "Uit de feiten blijkt bijvoorbeeld dat de mede-eigenaar van de vof (de klant) tijdens het verhoor heeft aangegeven dat de belastingadviseur hem niet heeft verteld dat er suppletieaangiften moeten worden ingediend. De belastingadviseur geeft aan dat hij het niet inzenden van de suppletieaangifte niet met de klant heeft besproken, maar dat hij wel heeft besproken dat een suppletieaangifte moet worden ingediend omdat hij dit nu eenmaal altijd met zijn klanten bespreekt. Een ander voorbeeld: de belastingadviseur verklaart ter zitting dat na het opstellen van de jaarrekening het bedrag van de te suppleren omzetbelasting bekend was. Maar heeft de belastingadviseur dit zo ook daadwerkelijk besproken met zijn klant? Wist de klant wel dat te weinig omzetbelasting was aangegeven? Dit blijkt niet duidelijk uit het feitenrelaas."
Geen medepleger zonder pleger
Uit het feitenrelaas komt kortom niet duidelijk naar voren of de mede-eigenaar van de vof wel is aan te merken als pleger (hij moet hebben geweten van de te weinig aangegeven belasting en de suppletie bewust hebben nagelaten) en daarmee wankelt ook de ‘nauwe en bewuste samenwerking' die nodig is voor de kwalificatie van de belastingadviseur als medepleger. Leenders vult aan: "De rechtbank haalt nog het arrest uit 2015 aan waarin de Hoge Raad aangeeft dat als de samenwerking niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, dat dan voor de kwalificatie medeplegen de intellectuele en/of materiële bijdrage van de betrokkene aan het delict van voldoende gewicht moet zijn. Maar verder dan dit benoemen en constateren licht de rechtbank niet toe hoe dit moet worden gezien in het kader van de vastgestelde feiten. Dat zowel de klant als de belastingadviseur opzet hadden op het niet indienen van de suppletieaangifte wordt door de feiten onvoldoende gesteund. Als blijkt dat de klant geen opzet heeft dan is van medeplegen van de adviseur geen sprake."
Suppletieplicht
Een ander opvallend gegeven ziet op de suppletieplicht. Deze plicht is sinds 2012 opgenomen in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting (art. 15 UBOB). Dat geldt ook voor de algemene delegatiebepaling van de informatieplicht in de AWR (art. 10a AWR). In de uitspraak wordt helemaal geen aandacht besteed aan het feit dat de opgelegde vergrijpboete deels ziet op het niet doen van suppletieaangiften over 2011, terwijl de suppletieplicht in dat jaar nog niet bestond. Leenders vindt dit merkwaardig. "Mede gelet op de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant van 27 september 2016 is beboeting voor de periode ruim vóór 1 januari 2012 (in casu de eerste drie kwartalen van 2011) in strijd met het legaliteitsbeginsel. Als de betrokkenen in 2011 al wisten dat er te weinig belasting was aangegeven − in 2011 waren al diverse nihilaangiften ingediend − dan zou gelet op deze uitspraak niet tot beboeting kunnen worden overgegaan in verband met de in 2011 te weinig aangegeven belasting. Als de wetenschap namelijk al in 2011 bestaat zou alleen in dat jaar aan het ‘zo spoedig mogelijk'-criterium uit de suppletie- en informatieplichtbepaling kunnen worden voldaan. Alleen bestonden die bepalingen toen nog niet."
De opmerking van de controleambtenaar in deze zaak dat er geen suppletieaangifte over 2012 meer kan worden ingediend aangezien er al een boekenonderzoek was aangekondigd, is volgens Leenders wettelijk gezien juist. Toch adviseert hij de praktijk om – als duidelijk is dat te weinig belasting is aangegeven – ook een suppletie in te dienen als er wél al een vermoeden of wetenschap is dat de inspecteur op de hoogte is (of bekend zal worden) van onjuistheden of onvolledigheden in de btw-afdracht. "In de rechtspraak komt duidelijker naar voren dat de rechter dit meeneemt als een straf verminderende omstandigheid."
Geen strafrechtelijke vervolging
Strafrechtelijke vervolging voor het opzettelijk niet doen van een suppletieaangifte is volgens Leenders niet mogelijk. "We zien dat hiervoor steeds vaker een strafrechtelijke procedure wordt ingezet en dat de rechter hier in meegaat. Naar mijn mening is dat niet terecht. Uit zowel de suppletieplicht-bepaling in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting als in de bijbehorende delegatiebepaling van de informatieplicht in de AWR volgt dat bij overtreding (in dit geval het niet doen van een suppletieaangifte) een vergrijpboete kan worden opgelegd. Een strafrechtelijke vervolging is niet genoemd tijdens de parlementaire behandeling. Er is door de wetgever juist benadrukt dat de delegatiebepaling uitsluitend voorziet in de mogelijkheid een vergrijpboete op te leggen. De artikel 10a-bepaling AWR bevat dus wel een boetebepaling maar geen strafbepaling en het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting is geen wet in formele zin. Kortom, een strafrechtelijke vervolging is in strijd met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel en met de ‘geen straf zonder wet'-bepaling van het EVRM."
WWFT
De strafrechtelijke vervolging van een belastingadviseur kan wel via een andere route worden ingevlogen. Wie niet voldoet aan de WWFT-meldplicht kan immers in aanraking komen met het strafrecht. "Er hoeft niet gemeld te worden als een belastingplichtige, na indiening van zijn btw-aangifte, erachter komt dat deze niet correct is en vervolgens een suppletieaangifte indient. Mits geen sprake is van opzet, is een melding niet aan de orde. Het wordt anders als de belastingplichtige niet bereid is een suppletieaangifte in te dienen. Dan ontstaat alsnog opzet en dat moet worden gemeld." Leenders snapt dat de WWFT-meldplicht soms zorgt voor professionele dilemma's, met name daar waar klanten zelf hun btw-aangiften verzorgen en de belastingadviseur pas wordt geraadpleegd nadat de problemen al lang en breed zijn ontstaan. "Als adviseur dien je je klant echter te wijzen op de risico's als er niet wordt gesuppleerd. En als de klant dan besluit niet te suppleren dan is het mede gelet op de hiervoor besproken uitspraak maar zeer de vraag of je als adviseur bereid bent je vingers hieraan te branden."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Bronbelasting, Omzetbelasting
3