De aangekondigde spoedreparatiemaatregelen voor de fiscale eenheid zijn ingeslagen als een bom. Het Nederlandse bedrijfsleven dreigt de grote verliezer te worden als deze reparatiemaatregelen met terugwerkende kracht worden ingevoerd als het Europese Hof van Justitie straks oordeelt dat Nederland de per-elementbenadering moet toestaan. Zover hoeft het niet te komen. Een betere oplossing zonder verliezers is namelijk voorhanden. De sleutel ligt in een lichte, beperkte variant van een grensoverschrijdende fiscale eenheid.
Conclusie
Op 25 oktober 2017 verscheen de conclusie van de Advocaat-Generaal van het Europese Hof van Justitie op de in 2016 gestelde prejudiciële vragen van de Hoge Raad over de per-elementbenadering uit het Franse Groupe Steria-arrest. In de twee zaken voor de Hoge Raad staat de vraag centraal of Nederland bepaalde specifieke voordelen van het fiscale eenheidsregime mag weigeren enkel vanwege het feit dat een belastingplichtige door een grensoverschrijdende situatie geen fiscale eenheid kan aangaan met een buitenlandse dochter. De ene zaak ziet op de niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies op een Engelse deelneming en de andere zaak op het niet toestaan van renteaftrek door werking van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Had een fiscale eenheid mogelijk geweest dan was het valutaverlies wel aftrekbaar en had men de renteaftrekbeperking kunnen voorkomen. De A-G concludeert in positieve zin dat Nederland de aftrek van een valutaverlies in een grensoverschrijdende situatie mag weigeren. De conclusie is echter een stuk negatiever voor wat betreft de renteaftrekbeperking. Als het aan de A-G ligt moet Nederland alsnog renteaftrek toestaan. Daarmee opent de A-G de deur voor de per-elementbenadering bij andere specifieke fiscale eenheidsvoordelen.
Zwaard van damocles
Het ministerie van Financiën moet na het lezen van de conclusie van de A-G welhaast het zwaard van damocles boven het hoofd hebben zien hangen, want nog diezelfde dag werden er spoedreparatiemaatregelen aangekondigd. Mocht het Hof van Justitie van de Europese Unie de conclusie van de A-G namelijk volgen dan is 'cherry-picking' met bijbehorende forse budgettaire derving het grote risico. Die vrees voor ‘cherry-picking' is terecht, legt Daniël Smit, fiscalist bij EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University, uit. "Consequentie van de per-elementbenadering is dat bedrijven kunnen ‘plukken' van de voordelen (per element) van het fiscale eenheidsregime, zonder confrontatie met de nadelen die ook samenhangen met het regime. Door die ‘cherry-picking' worden grensoverschrijdende situaties beter behandeld dan binnenlandse situaties. Voor Nederlandse fiscale eenheden is het fiscale eenheidsregime met een alles of niets benadering immers een ‘package deal' met voordelen en nadelen. Het evenwicht van het fiscale eenheidsregime wordt door de per-elementbenadering dus verstoord."
Niets doen of het in buitenlandse situaties toekennen van de voordelen van de fiscale eenheid is volgens Financiën geen reële optie. Daarom is er gekozen voor de nu aangekondigde spoedreparatiewetgeving die terugwerkt naar 25 oktober 2017, 11:00 uur, mocht het hof de conclusie van de A-G volgen. De precieze vormgeving van de maatregelen is nog onduidelijk, maar het komt er op neer dat men bepaalde regelingen in de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting moet gaan toepassen alsof er geen fiscale eenheid is. Voor die regelingen, waaronder artikel 10a Wet Vpb 1969 zijn de maatschappijen van de fiscale eenheid als het ware weer zelfstandig belastingplichtig.
Rechtsstaat onwaardig
De keuze die Financiën nu maakt, kent echter alleen maar verliezers. Smit: "Door allerlei voordelen eruit te halen, versobert Financiën de fiscale eenheid. De gedachte hierachter is dat als die voordelen er niet meer zijn, je ze ook niet meer hoeft toe te kennen in grensoverschrijdende situaties. Door voordelen weg te halen gaat iedereen er echter op achteruit. Dat is jammer en onnodig. Met de aankondiging dat de voordelen met terugwerkende kracht zullen worden afgeschaft doet Financiën ook nog eens een schepje bovenop deze versobering van het fiscale eenheidsregime. Dit raakt niet alleen de multinational, maar ook per direct de binnenlandse fiscale eenheden met een puur binnenlands opererende mkb-structuur. Financiën heeft bestaande fiscale eenheden voor het blok gezet door hen plotsklaps te confronteren met twee systemen: het bestaande fiscale eenheidssysteem dat voortvloeit uit de wet en een nieuw versoberd systeem waarvan nog helemaal niet duidelijk is hoe dat er uit gaat zien en of dit er überhaupt gaat komen. Dat hangt namelijk volledig af van het eindoordeel van het Europese Hof van Justitie en de concrete uitwerking van de aangekondigde spoedmaatregelen. Hoe moet het bedrijfsleven hiermee omgaan? Met de actie zadelt Financiën bedrijven op met een gigantische (administratieve) lastenverzwaring en onzekerheid. Door de terugwerkende kracht moeten zij immers nu al anticiperen op spoedreparatiemaatregelen die misschien nooit het daglicht gaan zien. Deze manier van regelgeving vind ik eerlijk gezegd een rechtsstaat onwaardig."
Betere oplossing
Ondanks dat het kabinet zich ervan bewust is dat de gekozen spoedreparatiemaatregelen bestaande fiscale eenheden kunnen raken, ziet Financiën geen andere optie dan de aangekondigde versobering van het fiscale eenheidsregime. Haastige spoed is echter zelden goed, want er is weldegelijk een betere oplossing. "Je moet het precies andersom doen," benadrukt Smit. "Juist niet de voordelen weghalen bij het binnenlandse mkb want dat levert alleen maar verliezers op. Je moet juist de fiscale eenheidsgedachte deels uitbreiden naar grensoverschrijdende situaties. Wie op basis van het EU recht wil profiteren van de specifieke voordelen van de fiscale eenheid krijgt dan in zoverre ook de ‘total package', oftewel ook de uit het fiscale eenheidsregime voortvloeiende nadelen erbij. De oplossing is vrij eenvoudig te realiseren door het opnemen van de volgende fictie in de Wet Vpb 1969: indien de belastingplichtige op basis van het EU recht een succesvol beroep doet op specifieke fiscale eenheidsvoordelen, zal de buitenlandse dochter in zoverre worden behandeld als een buitenlandse vaste inrichting."
Smit vervolgt: "Met deze lichte, beperkte variant van een grensoverschrijdende fiscale eenheid sluit je aan bij de bestaande systematiek waarbij de resultaten (alle plussen en minnen) van het buitenlandse filiaal, middels de objectvrijstelling, uit de Nederlandse grondslag worden geëlimineerd. Door een buitenlandse dochter te kwalificeren als een buitenlands filiaal lekken in veel gevallen de specifieke voordelen van de fiscale eenheid, zoals ruimere renteaftrek en verliesverrekening, die Nederland moet toestaan, zonder grote fiscale gevolgen automatisch weer weg naar het buitenland. Het evenwicht van het fiscale eenheidsregime wordt hiermee weer hersteld. Het probleem van cherry-picking is daarmee grotendeels opgelost, het budgettaire risico geminimaliseerd en het Nederlandse bedrijfsleven blijft bespaard van een versobering en op termijn misschien zelfs afschaffing van het fiscale eenheidsregime."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
10