Ontwerp Uitvoeringsbesluit Wwft 2018

Na een consultatieronde aan het begin van dit jaar diende Minister Hoekstra van Financiën onlangs het Ontwerp Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 in bij de Eerste en Tweede Kamer. Dit ontwerpbesluit bevat een nadere uitwerking van het begrip UBO (Ultimate Beneficial Owner: uiteindelijk belanghebbende), oftewel de natuurlijke persoon, die, al dan niet achter de schermen, bij een onderneming, rechtspersoon of andere juridische entiteit aan de touwtjes trekt.

Terugvaloptie niet altijd bereikbaar

De bedoeling is dat er altijd minimaal één UBO valt aan te wijzen die de uiteindelijke eigendom houdt of de uiteindelijke zeggenschap heeft in een vennootschap of een andere Nederlandse juridische entiteit. Maar dat doel komt niet helemaal uit de verf als men de uitwerking van het UBO-begrip in het ontwerpbesluit erop naslaat. Het kan spaak lopen bij de terugvaloptie en de formele verduidelijking van het begrip 'hoger leidinggevend personeel'. Daar waarschuwt Reinier Kooiman, werkzaam bij Deloitte Belastingadviseurs en verbonden als docent belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam, voor. Hij verduidelijkt dit als volgt: “Bij een bv of nv is de UBO in ieder geval de natuurlijk persoon die (in)direct meer dan 25% van de aandelen, stemrechten of het eigendomsbelang in de vennootschap houdt. Dat volgt uit de UBO-bepaling in het ontwerpbesluit. Als deze UBO niet valt te achterhalen of bij twijfel of deze persoon wel de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft over de vennootschap, komt de terugvaloptie in de vorm van personen die behoren tot het ‘hoger leidinggevend personeel’ in beeld. Met andere woorden: als de UBO wel valt te achterhalen maar deze onder de 25%-grens blijft, wordt niet toegekomen aan de terugvaloptie. Die situatie is heel goed denkbaar, bijvoorbeeld bij familiebedrijven met relatief kleine aandelenbelangen en een verdeling van de zeggenschap. De minister lijkt er echter vanuit te gaan dat ook in die gevallen een UBO moet worden geregistreerd.”

Statutair bestuur te beperkend

“En als wel aan de terugvaloptie van ‘hoger leidinggevend personeel’ wordt toegekomen,” vervolgt Kooiman, “dan is door de formele verduidelijking van dit begrip relatief makkelijk te ontkomen aan de UBO-registratie. Onder hoger leidinggevend personeel van een bv of nv wordt in de UBO-bepaling van het ontwerpbesluit uitsluitend het statutair bestuur verstaan. Deze beperking is misbruikgevoelig. De statutair bestuurder hoeft namelijk niet de persoon te zijn die de touwtjes in handen heeft. Nog problematischer is het als de statutair bestuurder een rechtspersoon is. Alleen een natuurlijk persoon kan immers een UBO zijn. Door aan te knopen bij het statutair bestuur wijkt de minister heel ver af van de strekking van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn voor hoger leidinggevend personeel: diegene die binnen een juridische entiteit de dienst uitmaakt. Waarom de minister van deze strekking afstapt, terwijl het ontwerpbesluit een implementatieonderdeel is van deze richtlijn, is mij een raadsel. Er is namelijk altijd wel een natuurlijk persoon te vinden die (mede) de dagelijkse leiding heeft over een bv of nv. Dit is veel logischer dan de formele statutair bestuur-benadering van de minister.”

Ideële strekking twijfelachtig

Twijfelachtig is ook het meer dan 25% (in)direct houden van een eigendomsbelang in een stichting. In het ontwerpbesluit valt, in tegenstelling tot de conceptversie, een stichting voor de UBO-bepaling voortaan onder overige rechtspersonen. Dat roept de vraag op hoe dit 25%-eigendomsbelang moet worden bepaald? “Aangezien bij een stichting niemand gerechtigd is tot het vermogen, zou dit eigendomsbelang goed een winstrecht kunnen zijn,” aldus Kooiman. “Dat verklaart de opmerking in de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit dat uitkeringen met een ideële of sociale strekking als winstuitkering ook onder de definitie van eigendomsbelang in een stichting vallen. Dan kan de vreemde situatie ontstaan dat bijvoorbeeld een student die meer dan 25% van de totale winst van een studiefonds (stichting) in enig jaar uitgekeerd krijgt, in dat jaar dan ook de UBO van deze stichting is. Om een dergelijke situatie te voorkomen is het beter dat een stichting zonder uiteindelijk gerechtigde ook geen UBO registreert.”

UBO-register later dan gepland

In de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit verklaart de minister dat het nog in te voeren UBO-register straks aansluit bij dit besluit. Het wetgevingsproces voor dit register is overigens vertraagd. Dat legt de minister uit in een aparte brief aan de Tweede Kamer. Reden van de vertraging is een wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn. Deze wijzigingsrichtlijn vergt aanpassing van het conceptwetsvoorstel voor het UBO-register. Daarom wordt pas na inwerkingtreding van deze richtlijn, eind van dit voorjaar, het wetgevingstraject rondom het register weer opgepakt.

Nagenoeg waterdicht

De wijzigingsrichtlijn dicht volgens Kooiman veel gaten. De belangrijkste is een apart register voor UBO’s van trusts en soortgelijke juridische constructies. “Het UBO-register valt dus niet meer te omzeilen via een trust en dat is een belangrijke aanscherping. Als een trustee niet in een bepaalde lidstaat het beheer voert over de trust, dan is er een registratieplicht in de lidstaat waar de trustee een zakelijke relatie aangaat of waar onroerend goed wordt aangekocht. Een trust op een of ander ver eiland met een Nederlandse bankrekening of een kantoor in Nederland, moet dus door Nederland worden geregistreerd.”

Kooiman wijst nog op een andere vergaande verplichting. “Daar waar nu enkel de entiteit informatie moet verstrekken over de UBO, moet volgens de wijzigingsrichtlijn de UBO zelf ook informatie verstrekken aan de entiteit. Deze verplichting maakt het oorspronkelijke wetsvoorstel voor het UBO-register heel anders. Terecht dus dat de minister wacht met de voortgang hiervan tot de inwerkingtreding van de wijzigingsrichtlijn. Temeer nu financiële dienstverleners zoals belastingadviseurs moeten controleren of hun klantgegevens kloppen met het UBO-register. Een mismatch moet worden gemeld. Verder moet de financieel dienstverlener bij het aangaan van een klantrelatie het UBO-register verplicht raadplegen. Deze laatste verplichting vloeit ook voort uit de wijzigingsrichtlijn.”

Onverenigbaar

Met de wijzigingsrichtlijn wordt het UBO-register steviger aangezet dan aanvankelijk de bedoeling. Er zijn straks nagenoeg geen escapes om nog onder registratie uit te komen. Dat het ontwerpbesluit op punten juist een relatief makkelijke weg biedt om aan UBO-registratie te ontkomen vindt Kooiman dan ook onverenigbaar met de strekking van de richtlijn.

Bron: Redacteur Marit Muller