Sale-lease-back transactie

Tot nu toe zijn in Nederland geen fiscale zaken geweest die zoveel aandacht hebben getrokken als de tussen Philips en de Rabobank gesloten Technoleasedeal en de daaropvolgende vergelijkbare zaak tussen Fokker en de Rabobank. De twee in financiële nood verkerende bedrijven verkochten in de jaren negentig met een aandelentransactie hun knowhow aan de Rabobank, waarna zij deze knowhow van de bank huurden (operational lease). Ondanks de vele publicaties over deze twee geruchtmakende zaken, bleven de nodige vragen onbeantwoord. Wat was de realiteit en de zakelijkheid van deze deals, hoe groot was de politieke invloed, stonden dergelijke transacties daadwerkelijk voor iedereen open en was dit wenselijk, kon een en ander leiden tot verboden staatssteun en was er feitelijk niet gewoon sprake van een lening van de Rabobank aan respectievelijk Philips en Fokker met de knowhow als onderpand?

Het Technolease drama

Een achttal studenten van Tilburg University bundelden hun krachten in de onderzoeksgroep Technolease en waagden zich onder leiding van Peter Essers (hoogleraar belastingrecht en voormalig Eerste Kamerlid en voorzitter van de Commissie Financiën) aan een historische reconstructie van de feiten, om deze vervolgens te analyseren en te evalueren. Die reconstructie leest als een spannend boek en het eindresultaat is lovenswaardig. Het boek 'Het Technolease drama. Eens maar nooit weer?' is zojuist, 21 november 2016, gepresenteerd en absoluut interessant voor een ieder die geïnteresseerd is in de wisselwerking tussen recht, economie en politiek, belastingontwijkende constructies en staatssteun.

Conclusies

Na alle feiten van de twee Technoleasezaken (Philips-Rabobank en Fokker-Rabobank) gewikt en gewogen te hebben, komt de onderzoeksgroep Technolease tot belangrijke conclusies. Zo had de Belastingdienst op grond van de Leaseregeling 1993 en de Technoleaseaanschrijving van 1994 geen zekerheid vooraf mogen geven aan de sale-lease-back-transactie met technische knowhow. Toch is deze zekerheid vooraf door zware politieke druk uiteindelijk wél verleend. Het parlement is destijds door de Kabinetten Lubbers-III en Kok-I eenzijdig en onvolledig geïnformeerd over de twee Technoleasezaken. En het oordeel van de Europese Commissie dat de Philips-Rabobank Technolease geen verboden staatssteun was, zou waarschijnlijk anders zijn uitgevallen als de Commissie de verzilvering van een deel van de bij Philips bestaande WIR-verrekeningscapaciteit correct had meegewogen en bovendien de Leaseregeling 1993 en de Technoleaseaanschrijving correct had getoetst.

Technolease blijft reële optie

Toch is daarmee de kous niet af. De onderzoeksgroep komt namelijk ook tot de belangrijke conclusie dat de huidige wetgeving en jurisprudentie Technolease, oftewel de operational lease van knowhow, nog steeds mogelijk maken. Essers legt uit: "Het is onwaarschijnlijk dat de Belastingdienst nu nog zekerheid vooraf geeft voor dergelijke transacties. De voorwaarden uit het Besluit Leaseregeling zijn evenals de voorwaarden uit de – na het sluiten van de Philips-deal – geschreven Technoleaseaanschrijving dermate strikt, dat de kans dat de Belastingdienst zal meewerken aan het geven van zekerheid vooraf, mede gelet op de recente Europese ontwikkelingen tegen belastingontwijking het BEPS-project van de OESO, nagenoeg nihil is."  

 "Dat wil echter niet zeggen dat een sale-lease-back-transactie met knowhow daarmee ook is uitgesloten", vervolgt Essers. "De in de Technoleaseaanschrijving opgenomen voorwaarden voor Technolease zijn namelijk nooit in de wet opgenomen. Ook is de afschrijving van immateriële goederen, zoals knowhow, wettelijk gewoon mogelijk en is voor Technolease het lease-arrest uit 1985 (BNB 1986/75) nog steeds bepalend. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de fiscale eigendom van een leaseobject moet worden toegerekend aan de lessor (verhuurder) als juridisch eigenaar, tenzij het gehele economische belang aan de lessee (huurder) toekomt. Uit een recent arrest van 22 april 2016 (BNB 2016/158) blijkt dat de Hoge Raad nog steeds vasthoudt aan deze ‘hoofdregel', maar wel met een kleine slag om de arm: in het geval een lessor slechts een verwaarloosbaar restwaarderisico heeft, betekent dit nog niet dat de economische eigendom dan aan de lessor moet worden toegerekend. "

Zuivere benadering

Die ‘alles of niets'-benadering van de Hoge Raad werkt volgens Essers sale-lease-back constructies in de hand. "Voor activering van een leaseobject op de balans, ligt de nadruk volledig op de juridische eigendom. Er zal altijd wel enig economisch belang bij de lessor rusten, al was het maar het risico van niet betaling van leasetermijnen door de lessee. De ‘alles of niets'-benadering mag dan een duidelijke norm zijn voor de afbakening tussen operational en financial lease, maar in de huidige tijd is een tussenvorm te prefereren. Een meer zuivere benadering is de activering van de fiscale eigendom van een leaseobject naar rato van het economisch belang. De wet gaat uit van goed koopmansgebruik, maar gezien met name de focus van de EU en de OESO in het BEPS-project op transacties met immateriële activa, doet de wetgever er goed aan de praktijk meer sturing te geven. Dat hoeft niet perse in de wet – men timmert anders toekomstige ontwikkelingen te zeer dicht –, maar kan ook door de meer economische benadering op te nemen in een nieuwe leaseregeling."

Bron: Redacteur Marit Muller