De zaak (31 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:519) verloopt als volgt. Een man bedingt in september 2011 een goudenhanddrukstamrecht van zijn eigen BV ter grootte van € 130.000. In oktober 2011 krijgt hij een bedrag van € 130.000 van zijn BV. In de pas in 2013 overlegde overeenkomst van geldlening is de rente bepaald, een aflossingsschema opgenomen en zekerheid gesteld in de vorm van een positieve/negatieve hypotheekverklaring. De inspecteur stelt dat het goudenhanddrukstamrecht in 2011 is afgekocht.

De rechtbank stelt de inspecteur in het gelijk en is van mening dat de lening onzakelijk is omdat er geen reële zekerheden zijn bedongen. Omdat aan de lening geen reële betekenis toekomt en de man vrijwel direct in privé de beschikking krijgt over het bedrag van de ontslagvergoeding constateert de rechtbank afkoop van het goudenhanddrukstamrecht. De man gaat in beroep bij het hof.

Daar waar de rechtbank nog uitgaat van het bestaan van een schriftelijke overeenkomst van geldlening in 2011, wijst het hof het bestaan van een dergelijk document in 2011 af. De man stelt dat de overeenkomst is opgemaakt op 1 oktober 2011. Volgens het hof is dat niet aannemelijk omdat in de overeenkomst afspraken staan die pas in 2013 met de Belastingdienst zijn gemaakt. Omdat de BV het geld van de ontslagvergoeding binnen enkele weken aan de man ter beschikking stelt, vormt deze handeling een in 2011 plaatsgevonden belaste afkoop van het goudenhanddrukstamrecht.

Bij de Hoge Raad kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad gaat uit van de feiten in een zaak zoals het hof die heeft vastgesteld. Hij onderzoekt of het gerechtshof zich aan het recht en de procesregels heeft gehouden en of het hof zijn uitspraak voldoende heeft gemotiveerd. Als een gerechtshof daarin fouten heeft gemaakt, moet de zaak over. De zaak moet ook over als de Hoge Raad een andere uitleg geeft aan het recht dan het hof heeft gedaan. De Hoge Raad verwijst dan naar een gerechtshof of doet de zaak zelf af.

Belang voor de praktijk

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) geld leent van de eigen (stamrecht-)BV. Mits op de juiste wijze vormgegeven kan een dergelijke geldlening een interessant alternatief zijn voor een lening bij een professionele geldverstrekker. Ter voorkoming van fiscale problemen dient de geldlening van de dga van de (stamrecht-)BV een zakelijk karakter te hebben. Het zakelijke karakter is aannemelijk als de overeenkomst van geldlening ten minste de volgende elementen bevat:

• schriftelijke leningsovereenkomst;
• zakelijke rente;
• aflossingsschema;
• reële zekerheden.

Daarnaast dient de rente en aflossing ook daadwerkelijk te worden betaald. Tot slot dient de vraag of de BV de lening ook onder dezelfde voorwaarden verstrekt aan een derde, die in vergelijkbare omstandigheden verkeert, bevestigend te worden beantwoord.

In dit kader speelt ook het Wetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap. Het wetsvoorstel beoogt onder andere te voorkomen dat dga’s via een lening onbeperkt en zonder fiscale afrekening kunnen beschikken over de door de BV gerealiseerde winsten. Leningen voor de eigen woning worden ongemoeid gelaten.

Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden