Periode van leegstand

In de recente conclusie gaat de AG in op de vraag wat de gevolgen van leegstand zijn voor de herziening van btw-aftrek. In deze zaak gaat het om een ondernemer die een kantoorpand heeft laten bouwen, om deze vervolgens voor vrijgestelde verhuur te gebruiken. Hierdoor was de ondernemer de (inmiddels per 1 januari 2014 afgeschafte) btw-integratieheffing verschuldigd. Na enkele jaren van vrijgestelde verhuur, komt het pand in de herzieningsperiode leeg te staan. Enige jaren later gaat het pand weer de verhuur in, ditmaal belast.

Tijdens de periode van leegstand had de ondernemer het voornemen om het pand belast te gaan verhuren. Dat voornemen kwam ook tot uitdrukking in de destijds gemaakte afspraken met de makelaar, en werd ook bewaarheid na 3 jaar leegstand. In de door de makelaar uitgebrachte documentatie over het kantoorpand werd belaste verhuur als uitgangspunt aangegeven.

Voorgenomen gebruik essentieel

Juist dat (bewezen) voorgenomen gebruik is volgens de AG bepalend voor recht op 'herzieningsaftrek' gedurende leegstand. Bestaat tijdens de periode van leegstand het (bewezen) voornemen om een pand belast te gaan verhuren, dan zal per herzieningsjaar waarin die leegstandsperiode valt, 1/10 van de destijds verschuldigde btw in aftrek kunnen worden gebracht. De AG baseert haar conclusie op eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en de tekst van de btw-richtlijn. Hieruit volgt kort gezegd het volgende:

1. voor het effectueren van btw-aftrek is niet alleen het daadwerkelijke gebruik van goederen of diensten bepalend, maar ook het voorgenomen gebruik;
2. ieder herzieningsjaar staat ‘op zichzelf', dus los van het eerdere en van het (daadwerkelijke) latere gebruik;
3. niet alleen in aftrek gebrachte btw, maar ook verschuldigde (integratieheffing) btw kan voorwerp van herziening zijn;
4. bij niet-gebruik, oftewel leegstand, in de herzieningsperiode dienen dezelfde voor aftrek te hanteren criteria te worden gebruikt als die bij de initiële aftrek (baarheid) van voorbelasting. Volgens die criteria speelt, voor de bepaling van de hoogte van de aftrek, ook het voorgenomen gebruik een rol.

Volgens Nieuwenhuizen is de conclusie van de AG niet alleen goed onderbouwd, maar ook helder. "Hier valt weinig tegen in te brengen. De conclusie strookt ook met het rechtsgevoel."

Zwakke tegenargumenten

In haar conclusie heeft de AG ook oog voor een andere benadering van de herziening van aftrek in tijden van leegstand. ‘Voor enkele van die andere benaderingen is eveneens (enige) steun te vinden in de tekst van de btw-richtlijn en Luxemburgse rechtspraak', zo geeft de AG aan. Bijvoorbeeld voor de benadering dat voor behandeling van leegstand, moet worden gekeken naar het eerste gebruik. Nieuwenhuizen vindt in de aangehaalde andere benaderingen voornamelijk redelijk zwakke tegenargumenten. "De benadering dat moet worden gekeken naar het eerste gebruik zou bijvoorbeeld volgen uit het arrest Fini H. Dat arrest is echter helemaal niet toepasbaar - zoals de AG ook terecht opmerkt – omdat in die zaak geen sprake was van herziening, maar van na-ijlende kosten. Dat is appels met peren vergelijken."

Afwijkend standpunt

De conclusie mag dan helder zijn, het standpunt van de staatssecretaris van Financiën in een Besluit van 25 november 2011 over de aftrek van omzetbelasting, is enigszins afwijkend. Volgens dat Besluit geeft ‘leegstand van onroerende zaken als zodanig geen aanleiding tot herziening van de eerder in aftrek gebrachte aanschaf-btw. Leegstand is niet aan te merken als fictief belast of vrijgesteld gebruik'.

"Een standpunt is maar een standpunt en daar is gezien deze hele zaak zeker iets tegen in te brengen", aldus Nieuwenhuizen. "De staatssecretaris behandelt een situatie van leegstand na belast gebruik, waarna geen herziening volgt bij leegstand. Analoog gezien zou leegstand na vrijgesteld gebruik dan ook geen aanleiding geven tot herziening. Maar dat laatste is niet terecht.  Hier wreekt wel een beetje dat de herzieningsperiode als het ware over de boekjaren heen dondert en niet even stopgezet wordt bij een jaar van niet gebruik. Wanneer de periode van leegstand binnen de herzieningstermijn valt, moet je dus iets met die btw doen. Je kunt dan geen standpunt hebben van geen gebruik dan ook geen herziening. Leegstand is óók een vorm van gebruik. Ook wreekt hier dan dat de herzieningsperiode 10 jaar duurt en niet op 20 jaar is gesteld. Het gevolg van een jaar leegstand ligt dan dubbel zo gevoelig. Maar dit – het niet stopzetten en de 10 jaar – zijn nu eenmaal de keuzes die we in het verleden hebben gemaakt."

Prejudiciële vragen

Ondanks een heldere conclusie adviseert de AG de Hoge Raad toch om prejudiciële vragen te stellen. Enerzijds omdat het HvJ EU zich nog niet eerder heeft uitgelaten over de herzieningsproblematiek bij leegstand. Anderzijds omdat een andere benaderingswijze – voorgenomen gebruik speelt geen rol voor btw-aftrek in een herzieningsjaar van leegstand – niet helemaal uit te vlakken is.

Nieuwenhuizen heeft zo zijn twijfels over het nut van prejudiciële vragen in deze zaak. "Bij een conclusie die zo helder is en nu serieuze tegenargumenten ontbreken, lijken prejudiciële vragen overbodig."

Overschatting van het belang

Bovendien, zo vindt Nieuwenhuizen, moeten we het belang van deze conclusie voor de praktijk niet overschatten. "De situatie dat een nieuwbouwpand eerst vrijgesteld wordt verhuurd, vervolgens leeg komt te staan en daarna, binnen de herzieningsperiode nog belast wordt verhuurd, is als het ware op de vingers van één hand te tellen. In de private sector komt de belaste verhuur van kantoorpanden vele malen vaker voor. Dan speelt deze problematiek helemaal niet. Eerste gebruik en voorgenomen gebruik is dan belaste verhuur. Daarbij komt dat als al sprake is van vrijgestelde verhuur - waarbij we met name moeten denken aan verhuur aan gezondheidszorg- en onderwijsinstellingen en de financiële sector -  dit vaak is vastgelegd in langdurende contracten die langer dan de herzieningstermijn lopen. Het gaat dan namelijk vaak om gebouwen die specifiek zijn gebouwd en ingericht voor dit soort instellingen, zodat een kortlopende huur niet waarschijnlijk is. Bovendien wil de verhuurder in die 10 jaar de btw terugbetaald zien."

Nieuwenhuizen: "natuurlijk is het voor die zeldzame ondernemer die zich in een vergelijkbare situatie (van vrijgesteld naar leegstand binnen de herzieningsperiode) bevindt verstandig om  met de conclusie van de AG in de hand in actie te komen, maar daar blijft het dan ook bij. Voor de rest van de ondernemers die kantoorpanden verhuren is deze conclusie niet wereldschokkend. Enige ophef is voor hen dan ook een storm in een glas water." 

Bron: Redactie TaxLive