Buitenlands beleggingsfonds vergelijkbaar met fbi

In het Deka-arrest beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen van Rechtbank Zeeland-West-Brabant over de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsfondsen. De Hoge Raad komt terug van zijn beslissing uit 2015 dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (fbi), omdat deze in Nederland niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. In lijn met het arrest Fidelity Funds van het Europese Hof van Justitie oordeelt de Hoge Raad nu dat een buitenlands beleggingsfonds wél dividendbelasting kan terugvragen, mits dit fonds materieel voldoet aan de aandeelhouders- en dooruitdelingseis van de Nederlandse regeling voor fbi’s.

Teruggaaf aan banden

Voor de teruggaaf van dividendbelasting moet het buitenlands beleggingsfonds wel instemmen met een vermindering die de Hoge Raad vormgeeft als de ‘vervangende betaling’. De vervangende betaling is gelijk aan het bedrag aan Nederlandse dividendbelasting dat het buitenlands beleggingsfonds had moeten inhouden en afdragen op de uitdeling van zijn gehele voor uitdeling beschikbare winst, als het fonds in Nederland zou zijn gevestigd.

De buitenlandse beleggingsfondsen hadden hun hoop gevestigd op een volledige teruggaaf van de door hen betaalde Nederlandse dividendbelasting, maar de vervangende betaling doet die hoop de das om. Nu deze in mindering komt op het teruggevraagde bedrag aan dividendbelasting is de kans reëel dat zij een stuk minder of zelfs (nagenoeg) niks terugkrijgen.

Eindelijk duidelijkheid

Egelie is blij dat de Hoge Raad nu eindelijk duidelijkheid heeft verschaft. Hij is voorzitter van de kennisgroep internationaal belastingrecht bij de Belastingdienst en spreekt in dit interview op persoonlijke titel. “De belastingadviespraktijk en de Belastingdienst hebben reikhalzend uitgekeken naar het verlossende woord van de Hoge Raad in een proces dat zich over vele jaren uitstrekt. De Hoge Raad heeft geprobeerd deze ingewikkelde materie terug te brengen tot eenvoudige lijnen en is daar goed in geslaagd. Er is nu een ferme stap gezet om de duizenden procedures van buitenlandse beleggingsinstellingen te kunnen afdoen. De consequenties voor de Nederlandse schatkist lijken heel beperkt, maar of buitenlandse beleggingsinstellingen hiermee de handdoek in de ring gooien, is afwachten. Ik verwacht dat zij nu eerst zullen gaan rekenen of de vervangende betaling lager zal zijn dan de terug te vragen dividendbelasting. Pas dan loont een claim op teruggaaf.”

Boulogne, internationaal belastingadviseur bij BDO, erkent dat de Hoge Raad zijn best heeft gedaan om zoveel mogelijk duidelijkheid te scheppen in deze teruggaafdiscussie. “Je ziet ook dat de Hoge Raad binnen zijn rechterlijke bevoegdheid de grenzen flink heeft afgetast. Toch dringen zich onmiddellijk diverse wezenlijke vragen op, waarop de antwoorden niet vanzelfsprekend zijn. Dat is vervelend vanuit een rechtszekerheidsoogpunt. Vanuit praktisch oogpunt is het arrest ontnuchterend, want in veel van de aanhangige procedures zal het bedrag aan teruggaaf van de in Nederland betaalde dividendbelasting zéér beperkt of zelfs nihil zijn.”

Decathlon

Alvorens een teruggaaf van dividendbelasting in het zicht komt, moet de buitenlandse beleggingsinstelling de nodige hordes hebben genomen. Boulogne maakt de vergelijking met een decathlon. “De buitenlandse beleggingsinstelling moet materieel voldoen aan zowel de aandeelhouderseis als de dooruitdelingseis voor fbi’s en aan de voorwaarde van de vervangende betaling en dat alles naar Nederlandse maatstaven. Voldoe je niet aan één van de hordes, dan is het einde oefening.”

Enige soepelheid

Een in Nederland gevestigde beleggingsinstelling moet aan bepaalde aandeelhoudersvereisten voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor de fbi-status. De buitenlandse beleggingsinstelling die een teruggaaf van dividendbelasting wil, moet hier volgens de Hoge Raad ook aan voldoen. “Maar deze vereisten mogen niet ‘de facto’ discriminerend zijn, anders komt de vrijheid van kapitaalverkeer in het geding,” vult Boulogne aan. De Hoge Raad houdt hier rekening mee in het arrest.”

Ook als de buitenlandse wetgeving een van Nederland afwijkende dooruitdelingseis heeft, betekent dat niet direct dat de buitenlandse beleggingsinstelling geen recht heeft op een teruggaaf van dividendbelasting. Boulogne: “De Hoge Raad maakt duidelijk dat als het buitenlandse beleggingsfonds wettelijk of statutair geen verplichting heeft tot dooruitdeling, deze aan de uitdelingseis voldoet als binnen acht maanden na afloop van het (boek)jaar de voor uitdeling beschikbare winst wordt uitgedeeld aan de aandeelhouders. Ook een fictieve uitdeling van winst kwalificeert, mits de aandeelhouders over de als het ware uitgekeerde winst wel belasting zijn verschuldigd.”

Naar Nederlandse maatstaven

De buitenlandse beleggingsinstelling moet de gehele voor winstuitdeling beschikbare winst – het betreft hier de wereldwinst − naar Nederlandse maatstaven berekenen. Daar zit volgens Boulogne een belangrijke adder onder het gras. “Hoe strikt is het voldoen aan Nederlandse maatstaven? Betekent dit dat bij een kleine afwijking van de winstbepaling in het land van vestiging de buitenlandse beleggingsinstelling al niet voldoet aan de dooruitdelingseis? Naar ‘Nederlandse maatstaven’ is een onduidelijk begrip. Een Duits beleggingsfonds zal onder Duits jaarrekeningenrecht zijn cijfers opstellen. Hoe herreken je die cijfers naar Nederlandse maatstaven?”

Volgens Boulogne handelt Nederland mogelijk in strijd met het vrije verkeer van kapitaal, als de naar Nederlandse maatstaven gestelde eisen disproportioneel streng worden uitgelegd.

Vervangende betaling aan Nederland

De buitenlandse beleggingsinstelling heeft de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winstuitdeling nodig om te komen tot de vervangende betaling. Uitgaande van het Fidelity Funds-arrest staat voor de Hoge Raad buiten redelijke twijfel dat het hier gaat om een betaling aan Nederland en dat die betaling naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald. Egelie wijst in dat verband op de volgende uitgesproken visie van advocaat-generaal Wattel op de uitleg van het Fidelity Funds-arrest (dat Denemarken betrof): ‘Ik zie niet hoe het onduidelijk kan zijn dat het gaat om vrijwillige betaling aan de Deense fiscus.’

Egelie: “Het fiscale karakter van de vervangende betaling verdient nog enige opheldering, maar het effect is volstrekt helder: een gelijke behandeling van de buitenlandse beleggingsinstelling met de Nederlandse fbi, die een teruggaaf van betaalde dividendbelasting kan krijgen, maar die ook dividendbelasting moet afdragen over de winstuitdeling aan de aandeelhouders. Zo fungeert het systeem van de dividendbelasting binnen het fbi-regime en het Unierecht dwingt nu eenmaal tot ‘national treatment’. De bedoeling is dus dat het buitenlands fonds precies evenveel overhoudt als de Nederlandse fbi. Dan is het logisch dat de vervangende betaling aan Nederland moet plaatsvinden. Anders zou Nederland in buitenlandse situaties de volledige dividendbelastingopbrengst moeten teruggeven, zonder dat daar een compenserende heffing tegenover staat.”

Gebrekkige onderbouwing

Met de woorden ‘buiten redelijke twijfel’ zijn nadere prejudiciële vragen door de Hoge Raad aan het Europese Hof van Justitie over de vervangende betaling niet meer te verwachten. Daar wijst Boulogne op. Toch is hij niet overtuigd van de stelligheid dat het hier gaat om een betaling aan Nederland. Hij betreurt de gebrekkige onderbouwing door de Hoge Raad.

“Waarom zou die vervangende betaling geen betaling aan de buitenlandse fiscus kunnen zijn?,” vraagt Boulogne zich af. “En het lijkt erop dat alleen betaalde buitenlandse bronheffing over winstuitkeringen aan het buitenlands beleggingsfonds in mindering komen op de vervangende betaling. Maar hoe zit het met de uitgaande buitenlandse bronbelasting, dus de daadwerkelijke bronbelasting die de buitenlandse fbi heeft ingehouden bij de dooruitdeling van de winst aan de aandeelhouders? Dat is nog een grote openstaande vraag. Als die uitgaande buitenlandse bronbelasting in mindering komt op de vervangende betaling, dan is deze mogelijk lager en de teruggaaf van dividendbelasting dus hoger.”

Finetunen

De vervangende betaling is ontworpen door de Hoge Raad om rechtsherstel te bieden aan buitenlandse beleggingsinstellingen. Wettelijke vastlegging is niet vereist, maar wellicht wel gewenst. “De Hoge Raad schetst prima contouren die de wetgever zou kunnen finetunen in de huidige regeling,” geeft Boulogne aan.

Volgens Egelie is dit nog niet het juiste moment. “Het arrest heeft betrekking op de tot 2008 geldende teruggaafregeling. Sindsdien kennen we voor fbi’s de afdrachtvermindering. Ook dat regime ligt ter beoordeling voor bij de Hoge Raad. Of een wetswijziging nodig is, hangt af van wat de Hoge Raad in die zaak beslist. Past de Hoge Raad dezelfde dynamiek van een vervangende betaling ook toe op de afdrachtvermindering, dan zal de vervangende betaling altijd even hoog zijn als de dividendbelasting die men terugvraagt. Dit levert per saldo dus niets op voor de buitenlandse beleggingsinstelling.”

Bron: Redacteur Marit Muller