In de memorie van antwoord reageert staatssecretaris Wiebes op diverse kritische vragen vanuit de Eerste Kamer over met name de terugwerkende kracht van de regelcompartimentering. Daarbij gaat het niet zozeer om de formele terugwerkende kracht tot en met 14 juni 2013. Dit is de datum waarop de Hoge Raad te kennen gaf dat als de wetgever voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling wenst te compartimenteren dit wettelijk moet worden geregeld. Het alleen opnemen in de memorie van toelichting bij de Wet werken aan winst in 2006 dat bij sfeerovergang door wetswijziging moet worden gecompartimenteerd, is onvoldoende.  Op dezelfde dag als het Hoge Raad arrest volgt een persbericht vanuit Financiën dat  compartimentering bij deelnemingsvrijstelling alsnog zo snel mogelijk wettelijk zal worden vastgelegd. Daarmee is de basis gelegd voor de formele terugwerkende kracht.

Aanvaardbare periode

Overigens is het opvallend dat er inmiddels meer dan anderhalf  jaar is verstreken en de compartimenteringsreserve nog steeds niet wettelijk is geregeld. Terecht stelt de fractie van het CDA de vraag wat dit betekent voor de formele terugwerkende kracht. Volgens Wiebes is de inmiddels verstreken periode aanvaardbaar, gezien het persbericht en de indiening van het wetsvoorstel op 13 augustus 2013. Ook geeft hij aan dat er uiteraard moet worden gestreefd naar het zo beperkt mogelijk houden van de periode van formele terugwerkende kracht.

Van Strien heeft begrip voor de formeel terugwerkende kracht, waar deze aankondigingseffecten beoogt te voorkomen. Hij vindt het echter merkwaardig dat er voor zover hij kan waarnemen zo weinig initiatief lijkt te zijn geweest voor een spoedige voortgang van het wetsvoorstel. "Wanneer iets gerepareerd wordt bij persbericht heeft deze reparatie op dat moment nog geen wettelijke kracht. Formeel terugwerkende kracht is in uitzonderingssituaties gerechtvaardigd, maar vereist in mijn optiek dat een wetgever dan ook alles op alles zet om zo snel mogelijk te komen tot zorgvuldige wetgeving. Een snellere codificatie van de compartimenteringsreserve was  gezien de uitspraak van de Hoge Raad hier wenselijk geweest."

Nieuwe argumenten?

Meer problemen en vragen vanuit de Eerste Kamer zijn er met en over de (onbeperkte) materiële terugwerkende kracht van de compartimenteringsreserve. De meeste van de hiervoor door Wiebes aangevoerde argumenten zijn vooral een herhaling van zetten. Opnieuw verantwoordt de staatssecretaris de terugwerkende kracht met een budgettaire derving van € 200 miljoen en met de opmerking dat door de destijds uitgedragen visie in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet werken aan winst, belastingplichtigen toch voldoende op de hoogte zouden moeten zijn dat bij een sfeerovergang moest worden gecompartimenteerd, ook als die sfeerovergang voortkomt uit gewijzigde wetgeving (regelcompartimentering).

Bestaande praktijk?

Al eerder heeft Van Strien zich in een artikel voor TaxLive kritisch uitgelaten over de onbeperkte werking van de materiële terugwerkende kracht. Dit doet hij nu nogmaals gelet op mogelijke precedentwerking. Van Strien wijst erop dat met name het argument van de staatssecretaris dat het wetsvoorstel compartimenteringsreserve een ‘codificatie' betreft van de tot het arrest van 14 juni 2013 bestaande ‘praktijk' (waarin werd uitgegaan van compartimentering), in zijn optiek onjuist is. "De Hoge Raad oordeelt namelijk dat er in casu geen regelcompartimentering aan de orde was, nu dit niet wettelijk was vastgelegd. Het bestond dus niet. De vraag of regelcompartimentering wel (de staatssecretaris) of niet (de belastingplichtige) aan de orde was zonder wettelijke vastlegging stond centraal voor de Hoge Raad en deze heeft de belastingplichtige hierin gelijk gegeven. Er is dus geen bestaande praktijk van regelcompartimentering. Bij de staatssecretaris bestond slechts de wens daartoe, maar de Hoge Raad oordeelt dat dit onvoldoende is om te komen tot regelcompartimentering. Bij het ontbreken van een wettelijke vastlegging  dient  regelcompartimentering niet te worden toegepast."

Onduidelijk

Tevens lijkt de staatssecretaris zichzelf tegen te spreken door aan te geven dat met het uitgaan van het persbericht belastingplichtigen wisten, dat er zou moeten worden gecompartimenteerd. Dat klopt - beredenerend vanaf 14 juni 2013 bij verschijning van het persbericht - inderdaad voor de formeel terugwerkende kracht. Voor de materieel terugwerkende kracht is dit echter geen geldig argument. Daarvoor geldt namelijk dat juist niet duidelijk was of de door de staatssecretaris uitgedragen visie (in de memorie van toelichting bij de Wet werken aan winst) ten aanzien van regelcompartimentering wel correct was. Deze benadering is destijds al in de literatuur aangevallen en in het arrest van 14 juni 2013 is de visie van de staatssecretaris door de Hoge Raad afgewezen.  "Dat  belastingplichtigen weten of hadden kunnen weten waar men aan toe is, geldt dus op zijn vroegst vanaf het persbericht en dan alleen naar de toekomst toe", aldus Van Strien. Dit betekent volgens hem niet dat men had moeten weten dat men zou worden geraakt door regelcompartimentering voor situaties vanaf 1 januari 2007 (of zelfs nog ver daar voor). "Ik kan mij goed voorstellen dat belastingplichtigen zich overvallen kunnen voelen door de materieel terugwerkende kracht van de compartimenteringsreserve. Een van hen is namelijk zelfs door de hoogste rechter in het gelijk gesteld."

Argumenten staatssecretaris onvoldoende dragend

In de beantwoording van de vragen van de Eerste Kamer voert de staatssecretaris ook onder andere de volgende punten aan:  de Hoge Raad heeft niet geoordeeld dat de regelcompartimentering ten principale onjuist is; de Hoge Raad heeft geen oproep gedaan tot wettelijke verankering van de terugwerkende kracht en; de Hoge Raad heeft geen oordeel gegeven over de wijze waarop de regelcompartimentering zou moeten worden geregeld. Deze punten zijn wat Van Strien betreft op zichzelf wellicht niet onjuist maar raken niet de essentie. "Of de regelcompartimentering ten principale juist of onjuist is, is niet iets waar de Hoge Raad zich in de casus van 14 juni 2013 over moest uitlaten. Een belangrijke functie van de Hoge Raad is (kort gezegd) toetsen of het recht correct is toegepast en de regelcompartimentering was op dat moment nog geen wet. De wetgever heeft weliswaar een ruime bevoegdheid om wetgeving te introduceren, maar niet voor niets staat in de Grondwet dat belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Bij het ontbreken van een wet dus geen belastingheffing. Dit was ook exact het oordeel van de Hoge Raad in voornoemde casus."

"Dat de Hoge Raad geen oproep heeft gedaan tot wettelijke verankering van de terugwerkende kracht, is op zichzelf logisch. Dit is niet de taak van de Hoge Raad en zou dit wel het geval zijn dan ontbrak op dat moment ieder signaal want de materiële terugwerkende kracht werd pas duidelijk na het arrest en heeft invulling gekregen bij de indiening van het wetsvoorstel op 13 augustus 2013."   

Positie Hoge Raad in geding?

De staatssecretaris merkt verder op dat zich voor sfeerovergangen die zich hebben voorgedaan vóór 14 juni 2013, 'er bewust geen overgangsregeling is opgenomen op basis waarvan de uitkomsten van het arrest van de Hoge Raad zouden worden geëerbiedigd'. "De door de staatssecretaris voorgestane oplossing vind ik niet heel sjiek richting de Hoge Raad en richting de belastingplichtige uit voornoemd arrest", aldus Van Strien, "want hiermee overruled de staatssecretaris in feite de uitspraak van de Hoge Raad en doet hij afbreuk aan het karakter van het arrest en de uitkomst daarvan." "Niet voor wat betreft het wettelijk vastleggen. Dat advies volgt de staatssecretaris wel op, maar met de introductie van de onmiddellijke werking die de facto ook geldt voor situaties in het verleden, draait de staatssecretaris het door hem verloren arrest alsnog om in een positieve uitkomst voor zichzelf. De procederende belastingplichtige mag dan door de Hoge Raad in het gelijk zijn gesteld, maar heeft uiteindelijk door de reparatiewetgeving in beginsel alsnog ‘verloren' Daarmee lijkt de staatssecretaris volgens Van Strien in te gaan tegen de door een van zijn voorgangers (Vermeend) geformuleerde uitgangspunten over terugwerkende kracht van belastingwetgeving.

Gevaar ligt op de loer

De  stelligheid  van de reparatie met terugwerkende kracht om zo als wetgever alsnog gelijk te krijgen kan ook gevolgen hebben voor nieuwe wetsvoorstellen. Van Strien waarschuwt hiervoor. "Indien de Eerste Kamer hier zomaar mee akkoord gaat, wordt mogelijk de weg vrijgemaakt om zonder duidelijk zwaarwegende belangen ook in andere reparatiewetsvoorstellen voor een in het verleden gemaakte inschattingsfout van de wetgever, onbeperkte (materiële) terugwerkende kracht op te nemen. Het gevaar ligt op de loer dat hiermee gemakkelijker een door de staatssecretaris verloren arrest van de Hoge Raad, door de wetgever niet alleen wordt rechtgezet voor de toekomst (daarmee heb ik in veel gevallen wel vrede), maar ook en passant voor het verleden. In dit  verband verwijs ik naar de volgende frase uit het commentaar van de commissie wetsvoorstellen van de NOB van 14 oktober 2013 op het wetsvoorstel compartimenteringsreserve. Hierin merkt de commissie zelfs op: 'De Orde is van mening dat dit (de onbeperkte materiële terugwerkende kracht, JvS) de grondvesten van onze rechtsstaat raakt'.

Van Strien vervolgt tot slot: "Voor (onbeperkte) terugwerkende kracht is in mijn optiek alleen ruimte in geval van bijzondere omstandigheden die zijn onderbouwd met solide argumenten en daar is hier geen sprake van."

Bron: Redactie TaxLive