Is een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustervennootschappen ook mogelijk als de moeder is gevestigd in een derde land? In een recente conclusie beantwoordt Advocaat-Generaal Wattel deze vraag met een 'nee', omdat van enige discriminatie geen sprake is. Jasper Korving kan zich hier in vinden. Tegelijkertijd is hij benieuwd naar de uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad, nu een andere zienswijze zeker ook denkbaar is. Van een uitgemaakte zaak is dan ook nog geen sprake.
Advocaat-Generaal Wattel heeft zich gebogen over de zaak waarin Nederlandse (zuster)vennootschappen van een Israëlisch concern met elkaar een fiscale eenheid willen vormen. Volgens de belanghebbende zou deze binnenlandse voeging mogelijk zijn, ondanks de in Israël gevestigde moedermaatschappij, gezien de in het belastingverdrag tussen Nederland en Israël opgenomen non-discriminatiebepaling. Deze bepaling regelt kort gezegd dat Nederlandse vennootschappen met een in het verdragsland gevestigde moeder, niet anders mogen worden behandeld.
Geen discriminatie
De A-G komt echter tot de conclusie dat voeging niet hoeft te worden toegestaan. Een beroep op de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag kan niet slagen, omdat deze bepaling is gebaseerd op het OESO-Modelverdrag en in het bijbehorend commentaar bij het modelverdrag is aangegeven dat deze non-discriminatiebepaling niet ziet op fiscale groepsregimes. Mocht de Hoge Raad vinden dat groepsregimes wél onder de non-discriminatiebepaling vallen, dan is volgens de A-G nog steeds geen sprake van discriminatie: in het geval van een ingezeten moeder kan namelijk evenmin een moederloze fiscale eenheid tussen zustervennootschappen worden gevormd.
EU-recht uitgesloten
Korving (manager EU and international Tax bij Deloitte en verbonden aan Maastricht University), die destijds de hofuitspraak in deze zaak voor TaxLive mede becommentarieerde, kan zich goed vinden in deze conclusie van de A-G. Hij geeft aan dat, alhoewel belanghebbenden geen beroep hebben gedaan op het EU-recht, het te waarderen is dat de A-G hier wel op ingaat. "Zoals de A-G terecht concludeert zou een beroep op de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging in deze zaak niet hebben gewerkt. Het betrekken van het EU-recht in een derde landensituatie kan alleen via de vrijheid van kapitaalverkeer, maar die vrijheid is hier uitgesloten gezien de doorslaggevende zeggenschap van de Israëlische moeder in de Nederlandse (zuster)vennootschappen. Door die doorslaggevende zeggenschap, zo volgt uit de Europese jurisprudentie, is de vrijheid van vestiging van toepassing en die werkt alleen maar in intra-EU-situaties."
Beroep op non-discriminatiebepaling
Een beroep op de non-discriminatiebepaling uit het belastingverdrag tussen Nederland en Israël is in deze zaak dus het best te bewandelen pad voor het kunnen aangaan van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse (zuster)vennootschappen, maar niet als de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt. "In die conclusie", geeft Korving aan, "zit wel een belangrijk twijfelpunt. Uitgaande van het commentaar bij het OESO-modelverdrag hebben landen altijd gemeend dat die non-discriminatiebepaling niet van toepassing is op groepsregimes, zoals het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Maar als dit nadrukkelijk de wens was, waarom is dit dan niet geconcretiseerd in het OESO-modelverdrag zelf in plaats van weggestopt in het bijbehorend commentaar? Er zijn namelijk ook landen die dit commentaar naast zich neerleggen. Puur naar de letter van de bepaling kijkend, lijkt men wel een beroep te kunnen doen op de non-discriminatiebepaling. Ik zou dan ook de voorkeur geven aan een inhoudelijk oordeel van de Hoge Raad."
Vergelijkingsmaatstaf
Ook als de non-discriminatiebepaling wel van toepassing is, dan volgt uit de conclusie van de A-G dat nog steeds geen sprake is van discriminatie omdat er geen zwaardere behandeling is. Volgens Korving is het maar net welke vergelijkingsmaatstaf hier geldt. "De vraag is of de non-discriminatiebepaling wel of geen uitkomst biedt. In die bepaling staat dat een vennootschap met een moeder in de andere contractstaat niet anders mag worden behandeld. Er staat niet duidelijk dat die vennootschap niet anders mag worden behandeld dan een vergelijkbare binnenlandse vennootschap met een binnenlandse moeder. De A-G heeft gelijk dat ook in louter binnenlandse situaties een fiscale eenheid tussen louter zustervennootschappen – en dus zonder voeging van de Nederlandse moedermaatschappij – niet mogelijk is. Maar is dat in deze zaak wel de juiste vergelijking voor de (zuster)vennootschappen met een Israëlische moeder? In EU-situaties is een dergelijke vergelijking door de ‘Papillon'-kwestie in ieder geval door het Hof van Justitie weggevaagd. Een andere zienswijze is dus mogelijk. Het is wel zo dat het binnen de EU toestaan van jurisdictionele consolidatie dient ter bescherming en bevordering van de interne markt. Bovendien werken de EU-verdragsvrijheden in zowel inbound als outbound-situaties. Iets dergelijks wil men met een belastingverdrag nu juist niet creëren, wat de voorkeursmethode van A-G Wattel dan weer rechtvaardigt. Het is nu dus aan de Hoge Raad om zijn voorkeur voor de correcte vergelijkingsmaatstaf uit te spreken."
Verdere uitbreiding niet gewenst
Op punten kan men dus anders kijken naar de zaak. Het is dan ook spannend of de Hoge Raad de conclusie van de A-G gaat volgen. Korving meent van wel. "Ik vind het geen goede zaak als het Nederlandse fiscale eenheidsregime wordt uitgebreid naar zusjesvarianten in niet EU-situaties. Niet alleen omdat de juridische basis ontbreekt, maar ook vanwege de complexiteit die zou ontstaan, met name door de grote variëteit aan belastingverdragen. Bovendien is de rek er wel zo'n beetje uit. Hoe meer situaties er worden toegestaan, hoe groter de kans dat de staatssecretaris van Financiën een volledige herziening van het fiscale eenheidsregime zal overwegen. Daar is men niet mee gebaat."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Vennootschapsbelasting, Internationaal belastingrecht
11