De voorgestelde nieuwe antimisbruikbepaling in de dividendbelasting, uit het conceptwetsvoorstel inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling, is slecht nieuws voor (internationale) vastgoedbeleggers. Door de visie van het ministerie van Financiën kunnen zij vrijwel nooit de misbruiktoets doorstaan. Zonder aanpassing zullen internationale vastgoedbeleggingsstructuren vanaf 2018 standaard rekening moeten houden met een inhouding van dividendbelasting, al dan niet gematigd door een belastingverdrag.
Antimisbruikbepaling
Er zijn de nodige veranderingen op komst in de dividendbelasting, getuige het conceptwetsvoorstel inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling. De diverse maatregelen zullen naar alle waarschijnlijkheid worden meegenomen in de belastingplannen voor 2018. Een van de maatregelen is de uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling voor deelnemingsdividenden richting derde landen waarmee Nederland een belastingverdrag met dividendbepaling heeft gesloten. Die uitbreiding gaat gepaard met een nieuwe antimisbruikbepaling, waardoor wél dividendbelasting moet worden ingehouden als sprake is van misbruik. Dat is het geval als het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie (misbruiktoets).
Slecht nieuws
Uit de artikelsgewijze toelichting bij het conceptwetsvoorstel blijkt dat bij toepassing van de misbruiktoets eerst de structuur moet worden vastgesteld: ondernemingsstructuur of beleggingsstructuur. Hoewel dit niet uit de voorgestelde wettekst kan worden opgemaakt, lijkt men op basis van deze toelichting alleen bij aanwezigheid van een ondernemingsstructuur te kunnen voldoen aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Financiën geeft aan dat in beleggingsstructuren in beginsel dividendbelasting wordt ingehouden of dat de buitenlandse aanmerkelijkbelangregeling uit de vennootschapsbelasting van toepassing is. Die opmerking is volgens Dick Simonis, vastgoedfiscalist bij EY, slecht nieuws voor (internationale) vastgoedbeleggers. Hij legt uit waarom. "Het ministerie van Financiën is van mening dat vastgoedverhuur slechts in uitzonderingssituaties kwalificeert als een (materiële) onderneming, ongeacht of de exploitatie actief plaatsvindt en of sprake is van reële substance. Dat die visie zo wordt uitgedragen blijkt onder andere uit de openbaar gemaakte praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst. Uitgaande van deze te ‘starre blik' van Financiën dat vastgoedexploitatie standaard kwalificeert als belegging, kan de internationale vastgoedbelegger nooit voldoen aan de antimisbruikbepaling om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van dividendbelasting. De heffing van 15% dividendbelasting is welhaast een voldongen feit en alleen een belastingverdrag kan dit percentage dan nog beperken."
"In het kader van dat laatste," vervolgt Simonis, "dient men in de toekomst echter ook nog rekening te houden met de Principal Purpose Test (PPT) die door de ondertekening van het zogenoemde multilateraal instrument van toepassing zal worden op de door Nederland gesloten belastingverdragen. De PPT betreft een antimisbruikbepaling en houdt kortgezegd in dat verdragsvoordelen kunnen worden geweigerd ingeval het verkrijgen van die verdragsvoordelen het voornaamste doel (of een van de voornaamste doelen) was van de structuur of transactie. Het lijkt er namelijk op dat Nederland de PPT op dezelfde wijze zal invullen als de voorgestelde antimisbruikbepaling in de dividendbelasting."
Te ruim
In de artikelsgewijze toelichting bij het conceptwetsvoorstel is aangegeven dat de nieuwe antimisbruikbepaling in de dividendbelasting in lijn is met de algemene antimisbruikbepaling (general anti-abuse rule; GAAR) uit de Moeder-dochterrichtlijn (MDR). Simonis ziet dit anders. "Naar mijn mening gaat de antimisbruikbepaling verder dan de GAAR uit de MDR. Als een vastgoedstructuur niet is opgezet met als hoofddoel het ontgaan van (Nederlandse) belastingheffing dan moet deze kunnen voldoen aan de antimisbruikbepaling, maar dat kan niet, enkel en alleen vanwege het ontbreken van een (in de visie van Financiën) materiële onderneming. Hiermee wordt het doel van de MDR gefrustreerd."
"Bovendien", vervolgt Simonis, "concludeerde het Europese Hof van Justitie in de zaak Cadbury Schweppes dat slechts bij een ‘volstrekt kunstmatige constructie' sprake is van misbruik, waarbij met name gekeken wordt naar reële substance. Kijkend naar de artikelsgewijze toelichting merkt Financiën beleggingsstructuren bij voorbaat aan als ‘misbruik', ongeacht de hoeveelheid substance en economische realiteit van de structuur. In gevallen waarbij de (vastgoed) structuur over voldoende substance beschikt, lijkt mij dit niet in overeenstemming met de MDR en jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie."
Van misbruik geen sprake
Simonis vindt dat Nederlandse vastgoedbeleggingsvennootschappen die voldoen aan de reële substance eisen, onder de inhoudingsvrijstelling moeten kunnen vallen. "Er kan bij vastgoedbeleggingen namelijk geen sprake zijn van misbruik (volstrekt kunstmatige constructie). De staat waarin het vastgoed is gelegen zal immers altijd heffingsbevoegd zijn. Vanwege het onroerende karakter van de beleggingen kunnen de winsten uit vastgoedbeleggingen niet (kunstmatig) worden verschoven. Dit is ook precies de reden waarom bijvoorbeeld voor toepassing van de bezittingentoets voor de deelnemingsvrijstelling onroerende zaken nooit als vrije beleggingen worden aangemerkt."
Slecht voor het vestigingsklimaat
De nieuwe antimisbruikbepaling komt het Nederlandse vestigingsklimaat niet ten goede, waarschuwt Simonis. "Op basis van de voorgestelde wettekst zullen internationale vastgoedbeleggers – vanwege mogelijke inhouding van Nederlandse dividendbelasting − bij hun keuze voor vastgoedinvesteringen wellicht eerder andere jurisdicties dan Nederland onderzoeken. En de internationale vastgoedinvesteerder die wel in Nederlands vastgoed wenst te investeren, zal hierdoor eerder een buiten Nederland gevestigde investeringsstructuur overwegen. Het mag duidelijk zijn: dit is slecht voor het Nederlandse vestigingsklimaat, is in strijd met de rechtsvormkeuzevrijheid en gaat ten koste van de Nederlandse werkgelegenheid."
Escape
Mocht het conceptwetsvoorstel niet worden aangepast dan zullen bestaande Nederlandse vastgoed(beleggings)vennootschappen vanaf 2018 standaard dividendbelasting moeten inhouden. Simonis ziet nog wel een escape in de vorm van de coöperatie. De inhoudingsplicht voor coöperaties wordt in het conceptwetsvoorstel afgebakend tot de houdstercoöperatie. Deze wordt gedefinieerd als een coöperatie waarvan de feitelijke werkzaamheid hoofdzakelijk bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met haar verbonden lichamen of natuurlijke personen. In die definitie zit de escape", legt Simonis uit. "Een coöperatie die rechtstreeks onroerende zaken aanhoudt ter belegging, dus zonder tussenkomst van deelnemingen, kwalificeert niet als houdstercoöperatie. De nadelige gevolgen van de nieuwe antimisbruikbepaling voor (vastgoed)beleggingsstructuren zouden zo kunnen worden afgewend."
Bron: Redacteur Marit Muller
40