Knelpunten

Ruijschop (medewerker Wetenschappelijk Bureau bij Deloitte Belastingadviseurs BV en verbonden aan de afdeling belastingrecht Universiteit Leiden), wees in een eerder artikel op TaxLive al op twee belangrijke knelpunten van de compartimenteringsreserve: de mogelijke strijdigheid met de Moeder-dochterrichtlijn en de materieel terugwerkende kracht die veel verder teruggaat dan 14 juni 2013. Het artikel was ondermeer reden voor Tweede Kamerleden van de VVD-fractie om het kabinet te vragen waarom in het wetsvoorstel geen Europeesrechtelijke paragraaf is opgenomen en of er helemaal geen EU-aspecten zijn waar rekening mee moet worden gehouden.

Ontbrekende EU-paragraaf

Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat Financiën het opnemen van een EU-paragraaf niet nodig vindt omdat het Wetsvoorstel compartimenteringsreserve niet voortvloeit uit en in overeenstemming is met het EU-recht. Ruijschop vindt dit een 'merkwaardig' antwoord. "De compartimenteringsreserve raakt wel degelijk het Europees rechtelijke vlak en dan met name de Moeder-dochterrichtlijn. Bovendien heeft Financiën zich in het verleden zelf de taak gesteld om in voorkomende gevallen een EU-paragraaf op te nemen, zelfs als er geen evidente EU-problemen zich voordoen. Het lijkt erop dat Financiën nu zelf van haar standaard gedragslijn afwijkt."

Strijdigheid Moeder-dochterrichtlijn?

Een helder antwoord of de compartimenteringsreserve mogelijk in strijd is met de Moeder-dochterrichtlijn blijft uit. Omdat volgens deze richtlijn het dividend is vrijgesteld, zal een belaste compartimenteringsreserve bij het ontvangen van dividend niet afnemen. De compartimenteringsreserve blijft dus op hetzelfde bedrag staan. Valt de reserve op enig moment vrij dan is het ooit ontvangen dividend onder de Moeder-dochterrichtlijn alsnog belast. Ruijschop: "Alles wijst erop dat men op deze manier min of meer de Moeder-dochterrichtlijn ontwijkt. De deelnemingsvrijstelling wordt namelijk teruggenomen, door een heffing op te leggen op een belast winstbestanddeel (bij vrijval van de belaste compartimenteringsreserve). Omdat de richtlijn ruim wordt uitgelegd valt dit er ook onder."

Het kabinet acht volgens Financiën deze werkwijze in overeenstemming met de Moeder-dochterrichtlijn maar Ruijschop blijft bij zijn eerdere standpunt dat dit mogelijk in strijd is met deze richtlijn. Europees rechtelijke argumenten geeft Financiën echter niet. Opvallend in dit verband is ook dat men niet serieus ingaat op het voorstel van de NOB  om een soort deelnemingsverrekening mogelijk te maken. Dit zou volgens Financiën een budgettaire derving tot gevolg hebben en daarmee wordt het voorstel min of meer weggewuifd. Hoeveel die budgettaire derving dan is, blijft ongewis.

Materieel terugwerkende kracht

Ook de in het wetsvoorstel opgenomen terugwerkende kracht tot en met 14 juni 2013 is voer voor discussie. Een discussie die Financiën niet ‘ontzenuwt' in de nota naar aanleiding van het verslag. Door de materieel terugwerkende kracht moet ook voor sfeerovergangen die zich vóór 14 juni 2013 hebben voorgedaan een compartimenteringsreserve worden gevormd, die uiteindelijk bij vervreemding van het belang vrijvalt.

Ruijschop plaatst hier twee duidelijke kanttekeningen bij. "Allereerst herleven hiermee oude regelingen en dat is mogelijk in strijd met het Europese recht. Dit is het geval als de belaste compartimenteringsreserve stille reserves bevat die stammen uit een periode waarin de deelnemingsvrijstelling in strijd was met het Europese recht. Denk bijvoorbeeld aan de ‘niet-ter-beleggingseis' voor buitenlandse dochtermaatschappijen die tot 2007 gold in de deelnemingsvrijstelling. Toen bleek dat dit in strijd was met het Europese recht is de deelnemingsvrijstelling in 2007 alsnog aangepast. Bedrijven die sindsdien onder de deelnemingsvrijstelling vallen, krijgen in de toekomst alsnog de rekening gepresenteerd als de verplicht op te nemen belaste compartimenteringsresere vrijvalt. Zij moeten dan ‘bloeden' voor iets wat destijds al niet in lijn was met het Europese recht."

Erg rechtvaardig voelt dit niet en volgens Ruijschop kan dit zelfs weer opnieuw strijd opleveren met het Europese recht.

(Un)fair play

Ten tweede blijkt volgens Ruijschop uit de materieel terugwerkende kracht een gebrek aan eerbiedigende werking. "De regelcompartimentering is door de wetgever nooit eerder in de wet vastgelegd. Dat was in 2006 bij de behandeling van de Wet werken aan winst een bewuste keuze terwijl er toen al genoeg argumenten waren om dit wel wettelijk vast te leggen." De wetgever heeft hier vanaf gezien en alleen in de memorie van toelichting aangegeven dat bij sfeerovergang moet worden gecompartimenteerd.

Onder het mom dat bedrijven door de memorie van toelichting dus al op de hoogte waren van eventuele compartimentering, wordt nu de materieel terugwerkende kracht verantwoord. Maar Ruijschop vindt dit een "zwak argument". Van ‘fair play' is volgens hem geen sprake. "Het zou juist ‘fair' zijn om de stille reserves die zijn aangerijpt tot 14 juni 2013 onder het oude recht te laten vallen. Hoeveel die stille reserve dan is, zou de Belastingdienst dan moeten vaststellen. Die waarde valt dan onder het oude recht. Over alles wat na 14 juni 2013 aanrijpt, zal bij vrijval van de belaste compartimenteringsreserve wel belasting moeten worden betaald."

Onbeantwoorde vragen

En dan wijst Ruijschop tot slot nog op twee onbeantwoorde vragen. Zo is er bijvoorbeeld gevraagd of er ook een negatieve belaste compartimenteringsreserve kan worden gevormd. Financiën laat in de nota naar aanleiding van het verslag alleen weten dat er een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve kan bestaan. Over een negatieve belaste reserve wordt niet gesproken.

De tweede onbeantwoorde vraag betreft de problematiek rondom het meegewaardeerd dividend. Ruijschop: "Dit levert geen probleem op bij een sfeerovergang van belast naar vrijgesteld, maar juist wel in de omgekeerde situatie. Dus bij een sfeerovergang van vrijgesteld naar belast. Om problemen te voorkomen zal in deze situatie het meegewaardeerd dividend moeten worden afgeboekt. Die mogelijkheid van afboeking wordt niet in de wet geregeld." Financiën boekt dit echter in geschetste voorbeelden wel af, zo geeft Ruijschop aan, "terwijl de wettelijke basis ontbreekt." "Bovendien wordt in de voorbeelden alleen uitgegaan van de sfeerovergang van belast naar vrijgesteld, en daar zit nu juist niet het probleem."

Bron: Redactie TaxLive