Met het onlangs ingediende wetsvoorstel tot goedkeuring van het Multilateraal Instrument vraagt het kabinet de uitdrukkelijke instemming met dit instrument van het parlement. De voortvarendheid waarmee Nederland te werk gaat en het ambitieniveau van het kabinet is wellicht te prijzen, maar dat staat in schril contrast met de houding van nogal wat andere landen. Een moment van bezinning over bepaalde posities die Nederland voorlopig heeft ingenomen is op z'n plaats.
Multilateraal Instrument
Met het Multilateraal Instrument (MLI) kan een aantal verdragsgerelateerde BEPS-maatregelen in één keer worden ‘geïmplementeerd' in de daarvoor in aanmerking komende belastingverdragen. "Het gaat om verdragen die Nederland onder de werkingssfeer van het MLI heeft gebracht en waarmee een match ontstaat met een ander land dat hetzelfde heeft gedaan." Dat legt Frank Pötgens uit. Hij is hoogleraar internationaal en EU-belastingrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en belastingadviseur bij De Brauw Blackstone Westbroek.
Werkingssfeer
Landen hebben een beperkte keuze welke belastingverdragen zij onder de werking van het MLI willen brengen. Zijn bijvoorbeeld de (her)onderhandelingen over een verdrag in een vergevorderd stadium dan kan dit verdrag buiten het MLI worden gehouden. Wordt een verdrag hierdoor niet als een gedekt belastingverdrag aangemerkt, dan moet deze wel de ‘minimum standards' bevatten, dat wil zeggen de verplichte onderdelen waarvan in de BEPS-rapporten is geconcludeerd dat die minimaal nodig zijn om verdragsmisbruik tegen te gaan of om een adequate geschilbeslechting te bewerkstelligen.
Nederland voert de beperkte keuzemogelijkheid uit door, in overeenstemming met de bedoeling van het kabinet, maar liefst 82 belastingverdragen onder de werking van het MLI te brengen. Pötgens maakt als kanttekening het aantal voorlopige matches dat op dit moment bekend is. "Uiteindelijk zijn er vanuit Nederlands perspectief momenteel 44 gedekte belastingverdragen." In een begeleidende brief bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van het MLI uit staatssecretaris Snel (Financiën) zijn verwachting dat dit aantal nog zal toenemen. Pötgens wijst er evenwel op dat bepaalde andere landen aanzienlijk minder verdragen onder de reikwijdte van het MLI brengen. "Een van de critici van Nederland in relatie tot belastingontwijking is Duitsland dat vooralsnog slechts 35 verdragen van de in totaal ongeveer 92 onder het MLI heeft gebracht (waaronder dat met Nederland dat daardoor als een gedekt belastingverdrag wordt aangemerkt). Een relatief groot aantal Duitse belastingverdragen is blijkbaar momenteel in onderhandeling of heronderhandeling. Zwitserland spant echter de kroon: van de 94 belastingverdragen brengt dit land er slechts 14 onder de werkingssfeer van het MLI."
Ambitieniveau
De Nederlandse inzet gaat, niet alleen voor wat betreft het aantal belastingverdragen, verder dan die van bepaalde andere landen. Pötgens: "Nederland wil de niet-verplichte onderdelen van het MLI niet alleen ruimhartig toepassen, maar het kabinet pleit ook voor een snelle invoering daarvan." Op enkele technische uitzonderingen na, worden er geen voorbehouden gemaakt.
Staatssecretaris Snel erkent dat uit de voorlopige keuzes blijkt dat lang niet alle landen hetzelfde ambitieniveau hebben als Nederland. "Door de terughoudende opstelling van zekere andere landen over toepassing van de niet-verplichte onderdelen van het MLI, is de uiteindelijke impact op de Nederlandse gedekte belastingverdragen vooralsnog vrij beperkt vanwege het ontbreken van een match." Om zijn woorden kracht bij te zetten, somt Pötgens enkele feiten op: "De ‘mutual agreement' procedure in het MLI voor vennootschappen met een dubbele woonplaats kent van de 44 gedekte belastingverdragen slechts onder 19 verdragen een match. In de verhouding met Duitsland geldt deze bepaling bijvoorbeeld niet. De hybride entiteiten bepaling van het MLI − waarvoor Nederland enkel een voorbehoud heeft gemaakt voor de belastingverdragen met Japan, het VK en de VS (de VS hebben overigens het MLI niet ondertekend zodat dat geen gedekt belastingverdrag betreft) omdat die al een vergelijkbare bepaling bevatten − heeft slechts 13 matches. De jaarsbezitseis om dividendstripping tegen te gaan kent 14 matches, het 1 jaar terugkijken voor bepalingen in onroerende zakenlichamen kan rekenen op 8 matches en de vaste inrichting bij commissionairs-structuren en vergelijkbare strategieën staat op 19 matches. Wederom is er in de relatie met Duitsland voor deze laatste bepaling geen match."
Parlementaire goedkeuring
Het ambitieniveau van Nederland mag dan hoog zijn, de in het goedkeuringswetsvoorstel ingenomen posities van het kabinet vereisen wel parlementaire goedkeuring. Over de Memorie van Toelichting bij het goedkeuringswetsvoorstel geeft Pötgens aan dat deze een vrij extensieve uitleg bevat van de diverse bepalingen van het MLI. De Memorie geeft, gezien het nogal beschrijvende karakter, echter weinig nader inzicht in de achtergrond van de door Nederland gemaakte keuzes. Die keuzes zijn overigens al bij de ondertekening van het MLI bekendgemaakt. De invloed van het parlement speelt vooral bij de niet-verplichte onderdelen van het MLI, legt Pötgens uit. "Voor deze niet-verplichte onderdelen heeft een land de keuzevrijheid deze helemaal niet toe te passen of in voorkomende gevallen te kiezen voor toepassing al dan niet tezamen met voorbehouden en extra opt-in bepalingen. De verplichte onderdelen, oftewel de ‘minimum standards' moeten via het MLI in de daarvoor in aanmerking komende belastingverdragen ‘geïmplementeerd' worden, zij het dat daar op verschillende wijze invulling aan kan worden gegeven (zoals de keuze voor de Principal Purpose Test)."
"Het parlement heeft de nodige invloed op de keuzes en voorbehouden die Nederland voorlopig heeft gemaakt bij de ondertekening," vervolgt Pötgens. "De Kamer kan deze voorlopige keuzes dus wijzigen of zelfs intrekken. De definitieve keuzes en voorbehouden dient Nederland te maken bij de uiteindelijke ratificatie. Tot aan de ratificatie kan er dus nog worden herzien. Daarmee kan het definitieve plaatje er wel eens heel anders gaan uitzien dan men nu voor ogen heeft. Bij de ondertekening van het MLI, voor het eerst op 7 juni 2017, hebben de landen (het zijn er inmiddels 71) hun initiële positie kunnen bepalen. Dat geeft echter slechts een indicatie omdat de definitieve standpunten pas bij ratificatie, aanvaarding of goedkeuring zullen worden vastgelegd. Dat brengt de Kamer in een lastig beoordelingsparket. Niet alleen is de impact op de niet-verplichte onderdelen van het MLI vrij beperkt vanwege de terughoudendheid van bepaalde landen, maar bovendien kunnen die landen bij de ratificatie hun positie nog herzien, zodat de uiteindelijke impact een andere kan worden dan degene die de Kamer heeft beoordeeld."
Tijd voor bezinning?
Resumerend kan worden gezegd dat bepaalde landen – in tegenstelling tot Nederland − tot nu toe relatief weinig belastingverdragen onder de werkingssfeer van het MLI brengen, dat door de terughoudendheid van een aantal landen met betrekking tot de niet-verplichte onderdelen van het MLI de broodnodige match ontbreekt en dat de invloed van de Kamer op het geheel beperkt is tot de voorlopige keuzes die Nederland maakt. De uiteindelijke impact van het MLI op de Nederlandse belastingverdragen lijkt vooralsnog een stuk minder groot te zijn dan het geschetste ambitieniveau van het kabinet. Pötgens doet wel nog een aanbeveling aan de Kamer: "Kijk kritisch of de houding van Nederland moet worden aangepast of bijgesteld, gezien de terughoudendheid van andere landen. Deze landen hebben blijkbaar een andere afweging gemaakt dan Nederland dat vrij onomwonden inzet op het bestrijden van belastingontwijking (wat uiteraard zal bijdragen aan de internationale uitstraling van Nederland). Die landen lijken meer belang te hechten aan hun vestigingsklimaat en de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het MLI is dan ook een goed moment deze afweging ook voor Nederland nogmaals kritisch tegen het licht te houden."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Internationaal belastingrecht
19