Er is veel aandacht voor het bestrijden van belastingontwijking door de wetgever. Maar wat is de rol van de belastingrechter hierin? Daarover geeft redactielid van het Weekblad en discussieleider Allard Lubbers, hoogleraar belastingrecht aan de Universiteit Leiden, in de eerste plaats het woord aan Wendy Nent-Vroomen. Als docent formeel belastingrecht aan de Universiteit Tilburg onderwijst ze haar studenten onder andere over de trias politica, de scheiding der machten. “Ik waag daar nu anders naar te kijken dan ik vroeger heb geleerd. Ik zie de wetgevende en de rechtsprekende macht als een spreiding der machten, die met elkaar samenwerken. Primair is de wetgever verantwoordelijk voor rechtsvorming, maar er zijn situaties waarin de rechter een rechtgevende taak heeft. Denk aan wetgeving met open normen en aan het dichten van gaten in de wetgeving. Verder doet de rechter volop mee bij de ontwikkeling van rechtsbeginselen, zoals rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid. Mijn conclusie is dat de rechter een volwaardige partner is in het rechtsbedrijf.”

Kwetsbaar vpb-systeem

Als het gaat om het bestrijden van belastingontwijking, neemt de Hoge Raad geen actieve rol. Die conclusie trekt de tweede inleider Coen Maas, Rechter Rechtbank Noord-Holland en verbonden aan de afdeling belastingrecht Universiteit Leiden, die onlangs jurisprudentieonderzoek naar rechtsontwikkeling in de vennootschapsbelasting publiceerde in fiscaal tijdschrift FED (FED 2023/63). “Het vpb-systeem is kwetsbaar voor belastingontwijking, omdat een groot deel niet is vastgelegd in wettelijke bepalingen, maar in de jurisprudentie. De Hoge Raad heeft altijd sterk aangesloten bij civielrechtelijke maatstaven, bijvoorbeeld over de vraag waar een lichaam is gevestigd. Ook heeft de Hoge Raad het uitgangspunt dat concerns vrij zijn om hun economische en financiële belangen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook als daar fiscale motieven aan ten grondslag liggen.”

Soms laat de Hoge Raad zijn tanden zien, bijvoorbeeld als het gaat om misbruik van recht (fraus legis). Maar over het algemeen is het standpunt voorzichtig, constateert Maas. “Mijn hypothese is dat de rechterlijke rechtsvorming meebeweegt met de dominante politieke voorkeur op het moment dat de rechter zijn beslissing neemt. Vaak kiest de rechter – bewust of onbewust – voor conservatieve en terughoudende oplossingen. Anders loopt hij een groot afbreukrisico. De rechter heeft immers geen middelen om de uitvoering van zijn eigen beslissingen af te dwingen en hij heeft geen garantie op een breed draagvlak in de maatschappij.”

De rechter heeft een behoorlijk arsenaal aan middelen om belastingontwijking een halt toe te roepen en kan die volgens Maas ook gerust gebruiken, zolang hij zich laat leiden door de kenbare bedoeling van de wetgever. “Maar de rechter moet wel op een consistente manier met rechtsvorming omgaan. Het kan niet zo zijn dat de rechter alle middelen uit de kast trekt om belastingontwijking te bestrijden, maar vervolgens niet thuis geeft op het moment dat de burger in het nadeel is.”

Rechtsbescherming in het geding

Op het gebied van rechtsbescherming in ‘onsympathieke zaken’ is nog het nodige te winnen, vindt panellid Foske Wessels van Pereira Tax Consultants. “Het komt bijvoorbeeld vaak voor dat een inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken niet overlegt. Dat zag je ook in het toeslagenschandaal. Deze stukken kunnen erg belangrijk zijn, bijvoorbeeld bij de vraag of iets een nieuw feit is. Als de inspecteur niet alle relevante informatie overlegt, heeft de rechter de taak om de belastingplichtige tegemoet te komen. Ik heb de indruk dat dat soms niet gebeurt, alleen al vanwege de geur die uit een dossier komt.”

Het ontbreken van stukken komt vaak pas ter zitting aan de orde, is de ervaring van Wessels. “Dan heb je een rechter nodig die op de pauzeknop drukt. Die stap is best groot, gezien de efficiëntie die er moet zijn. Soms krijgen we de informatie pas in hoger beroep, na veel duwen en trekken. Een tussentijdse zitting zou een oplossing kunnen zijn.”

Wessels krijgt bijval van een belastingadviseur uit de zaal. “De rechter vraagt soms aan mij welke stukken ik mis. Maar dat weet ik natuurlijk niet, want ze zijn niet overlegd! Zo wordt het probleem bij de belastingplichtige gelegd. Ik denk dat daar een taak ligt voor de rechter, in het kader van rechtsbescherming maar ook in het kader van rechtsvinding. Want als een rechter onvolledig is geïnformeerd, wordt het beginsel van fair trial geschonden.”

Actievere rechter

Panellid Ed van de Ouderaa, senior raadsheer bij het Gerechtshof Amsterdam, herkent dit, maar kent ook goede voorbeelden. “De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren wel wat lijnen getrokken, onder andere in het Black box-arrest. Ik ken ook een zaak van Hof Amsterdam, waarin de Belastingdienst naar aanleiding van vragen van de rechter veel informatie heeft verstrekt in een schriftelijke ronde. En waarom? Omdat de rechter óók wil weten hoe het nou eigenlijk zit. Dat is een leerproces. De insteek was een jaar of vijf geleden passiever dan nu.”

Volgens Van de Ouderaa is de bestrijding van belastingontwijking geen onderwerp van voortdurend beraad binnen de rechterlijke macht, maar een vanzelfsprekendheid. “Daarbij moet ik wel opmerken dat de rechter sterk afhankelijk is van het aanbod van zaken. Daar zitten slingerbewegingen in, die in belangrijke mate afhankelijk zijn van het beleid bij de uitvoerende macht, de Belastingdienst. Ik denk dat de wisselingen in het rechtspolitieke klimaat daarbij enorm belangrijk zijn.”

Rechter, geef een grens aan!

Panellid Frits Barnard van Deloitte Belastingadviseurs vindt het jammer dat de belastingrechter vaak geen uitspraak doet over de grens tussen belasting ontwijken en ontduiken. “Het begint eigenlijk al bij de feitenrechters. Er is een neiging tot het dichttimmeren van zaken, waardoor het element van ontwijken en ontduiken terzijde wordt geschoven. Er is veel laaghangend fruit waarbij fraus legis aan de oppervlakte is gekomen. In die zaken zouden de hoven de grens kunnen aangeven. Ik pleit ervoor dat ze dat dan ook doen.”

Eric Poelmann, hoogleraar belastingrecht bij de Rijksuniversiteit Groningen én werkzaam bij de Belastingdienst, vindt dat de rechter over het algemeen genoeg doet. “Ik heb niet zoveel te klagen, ook niet vanuit het perspectief van de Belastingdienst. Maar ik wil hier wel zeggen dat de woorden er ook toe doen. Het spreekt me niet aan dat het hof een rol zou hebben in de bestrijding van belastingontwijking. Moet het hof aan het eind van het jaar op de website terugblikken op zijn wapenfeiten? Nee, het hof moet gewoon recht doen. Ik vind wel dat er meer van de wetgever mag worden verwacht op dit gebied. Als we vinden dat het woonplaatsbeginsel moet worden aangepast, dan moet de wetgever met een koerswijziging komen.”

Bron: Redactie TaxLive, José Mast Teksten