De SPF als fiscaal instrument

In de vorige eeuw was de SPF nog een geliefd vehikel in de internationale fiscale adviespraktijk. Een vehikel dat zelfs door de Nederlandse regering is gestimuleerd. De SPF was een doorn in het oog van de fiscus, die er maar moeilijk vat op kon krijgen. Dat heeft uiteindelijk geleid tot een wetswijziging.

Per 1 januari 2010 wordt de SPF voor fiscale doeleinden in beginsel als transparant beschouwd, en wordt het vermogen in de SPF toegerekend aan de inbrenger. Met de wetswijziging behoort veel gedoe over de fiscale behandeling van het vermogen in een SPF tot het verleden.

Verander(en)d maatschappelijk sentiment

De Belastingdienst heeft het gebruik van de SPF voor fiscale doeleinden actief bestreden, ook al zijn er tal van legitieme redenen vermogen onder te brengen in een SPF. Er is ook handig ingespeeld op maatschappelijke sentimenten. Aanvankelijk werd de SPF gezien als een vorm van (legale) belastingontwijking, maar gaandeweg heeft de SPF meer het frame van belastingontduiking gekregen.

Niet pleitbaar, dus fraude?

De zaak die door het hof is beoordeeld gaat over een aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2007, dus van voor de wetswijziging. Die aangifte was volgens het openbaar ministerie opzettelijk onjuist ingediend door de betrokkenheidsvraag (naar een doelvermogen) niet te beantwoorden en het voordeel uit de verkoop van aandelen die eigendom waren van de SPF niet in de aangifte te verantwoorden.

De verdachte stelde dat (voorwaardelijk) opzet niet bewezen kon worden en beriep zich op een pleitbaar standpunt, (kennelijk) stellende dat de SPF niet-transparant was. Dat (bewijs)verweer is door het hof verworpen. Het hof acht het standpunt onhoudbaar en niet pleitbaar, baseert dat oordeel op de "vormgeving" van de structuur en een vonnis (bedoeld is een uitspraak) van de belastingkamer van de Rechtbank Gelderland. Deze motivering zegt weinig tot niets over de pleitbaarheid van het standpunt.

De schoen wringt pas echt waar het hof oordeelt dat de verdachte opzet heeft gehad op het indienen van een onjuiste aangifte, omdat zijn standpunt niet pleitbaar is. Het moge zo zijn dat een standpunt niet pleitbaar is. Dat betekent nog niet dat het verweten opzet "dan ook" bewezen kan worden verklaard. Daar is bewijs voor nodig, waaruit dat opzet kan worden afgeleid. Het arrest schiet in zoverre schromelijk tekort in de motivering, en behoort in cassatie niet overeind te blijven. Gelukkig stelt de Hoge Raad nog steeds hoge eisen aan het bewijs van opzet.

Verminderde fiscale boete en una via

Het arrest van het hof bevat nog een ander opmerkelijk oordeel. De verdachte had gesteld dat een navorderingsaanslag met (vergrijp)boete was opgelegd, en op grond van het una via-beginsel geconcludeerd tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daaraan was toegevoegd dat hij er op had mogen vertrouwen dat de zaak tegen hem was afgedaan door de Belastingdienst.

Het hof verwerpt ook deze verweren, en overweegt dat het de verdachte onder de omstandigheden duidelijk moet zijn geweest dat de fiscus "een zuiver administratieve misslag" heeft begaan, waarvan de verdachte - naar het oordeel van het hof - tijdig in kennis is gesteld door de inspecteur. Om die reden kan aan het openbaar ministerie niet worden tegengeworpen dat de fiscus een boete had opgelegd, aldus het hof.

Ook deze motivering deugt niet. Als de inspecteur een vergrijpboete oplegt, kan de verdachte voor dat feit niet strafrechtelijk worden vervolgd, aldus art. 243, lid 2 Sv, ook al wordt die boete later verminderd (zoals hier kennelijk het geval is geweest) of zelfs vernietigd. Dit is dwingend recht, en kan niet ter zijde worden geschoven door het aannemen van een misslag.

De vergelijking van het hof met een arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad gaat niet op. Dat arrest zag op een primitieve aanslag, die na een mededeling van de inspecteur, nog gevolgd werd door een navorderingsaanslag. Hier gaat het om het opleggen van een boete, waardoor het wettelijk una via-beginsel in werking is getreden, en daarmee basta. De verdachte had niet eens een beroep hoeven te doen op het vertrouwensbeginsel (zo hij dat al bedoeld heeft te doen), en de verwerping van dat beroep door het hof, doet – gegeven het stelsel van de wet – niet ter zake, althans, zoals dat heet, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Appelleren is riskeren

Eerder was de verdachte in deze zaak door de rechtbank veroordeeld tot een werkstraf van 80 uren en een geldboete van € 10.000. De verdachte stelde hoger beroep in. De advocaat-generaal vorderde een straf, gelijk aan die van de rechtbank. De verdediging voerde (volgens de inhoud van het arrest) geen strafmaatverweer. Het hof legt een hogere straf op dan de rechtbank en veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk.

Het hof houdt, anders dan de rechtbank, niet alleen rekening met het fiscale benadelingsbedrag van € 42.062, maar weegt ook mee dat de fiscale constructie zo was opgetuigd dat daarmee in potentie een veel hoger benadelingsbedrag kon worden behaald. Dat is een opmerkelijke overweging. Het gaat in fiscale strafzaken om het nadeel dat de fiscus door de onjuiste aangifte heeft geleden (if any), en niet om het nadeel dat geleden had kunnen worden.

Hoe dan ook, de verdachte in kwestie kijkt lelijk op zijn neus. Een slecht gemotiveerd arrest, en een veel hogere straf dan die van de rechtbank. Een cassatieberoep maakt - gelet op de motivering van de bewezenverklaring van opzet - kans van slagen. Of het ook opportuun is cassatieberoep aan te tekenen, is een andere vraag, die niet alleen afhankelijk is van de slagingskans van een cassatieberoep.

Voorkomen is beter, dan…

Degenen die (nog steeds) betrokken zijn bij een SPF - en nog niet in beeld zijn bij de fiscus - dienen hun positie goed te beoordelen. Een ellendig traject van jarenlang procederen, met veel onzekerheden, wens je niemand toe.