Dat is mijns inziens voor een belangrijk deel terug te voeren op het feit dat de Hoge Raad de mogelijkheid van een dubbele woonplaats – al zij het in uitzonderingssituaties – openlaat (HR BNB 2013/123).

In zijn conclusie van 17 december 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1350) leidde A-G Niessen uit recente literatuur af "dat de contouren van het woonplaatsbegrip niettegenstaande zijn eerbiedwaardige leeftijd nog steeds niet vastliggen met onzekerheid voor belanghebbenden en fiscus als gevolg". Hij zag daarin aanleiding artikel 4(1) AWR in bredere zin te behandelen. Hoewel iedere poging de praktijk tegemoet te treden mijns inziens moet worden toegejuicht, werd de conclusie van de A-G niet overal even enthousiast ontvangen.

Zo merkte de Redactie van Vakstudie-Nieuws in V-N 2020/7.22 in enigszins cynische bewoordingen op dat de contouren inmiddels wel vastliggen, maar veeleer de individuele uitkomst van een geschil binnen die contouren onzeker is vanwege het zeer feitelijke karakter daarvan. Zij meent dat de rechtspraktijk maar moet leven met de rechtsonzekerheid die uit een zeer open norm als artikel 4 AWR voortvloeit. Lekker duidelijk, maar weinig constructief.

Uiteraard is het zo dat niet zozeer de norm van artikel 4(1) AWR de fiscale woonplaats bepaalt, maar dat de omstandigheden dat doen. Dat vergt inderdaad een individuele en overwegend feitelijke beoordeling. Enige onzekerheid is daaraan inherent. Dat doet echter niet eraan af dat de rechter een open norm kan invullen door duiding te geven aan de aard van de relevante omstandigheden, die omstandigheden nader te concretiseren, of door bewijsregels en -vermoedens te formuleren.

In navolging van de civiele kamer van de Hoge Raad zou bijvoorbeeld kunnen worden gewerkt met een zogenoemde (niet limitatieve) 'omstandighedencatalogus' (zie o.a. HR NJ 1966, 136 [Kelderluik]; HR NJ 1967, 261 [Saladin/HBU]; HR NJ 2005, 467 [CBB/JPO]).

Op 20 maart 2020 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak waarvoor de A-G concludeerde (ECLI:NL:HR:2020:461). Anders dan de A-G, oordeelde de Hoge Raad dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens termijnoverschrijding. Voor de lezer wordt niet meteen duidelijk waarom de oordelen van de A-G en Hoge Raad dienaangaande uiteenlopen, maar ik laat dat hier nu voor wat het is. Belangrijker is dat de Hoge Raad geen aanleiding zag ‘ten overvloede’ een aantal overwegingen te wijden aan de door de A-G opgeworpen vragen met betrekking tot het woonplaatsbegrip. Een gemiste kans, wat mij betreft. Onduidelijk blijft immers of de benadering van de A-G opgaat.

De wet biedt echter een herkansingsmogelijkheid. De A-G kan namelijk cassatie in het belang der wet instellen. Dat kan ook in een geval als het onderhavige, waarin het beroep in cassatie wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk werd verklaard. De Hoge Raad dient dan alsnog arrest te wijzen.

De vraag is echter waartoe een dergelijk cassatieberoep zal leiden. Uit het feit dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 2020 geen reden zag een aantal overwegingen ten overvloede te geven, leid ik af dat hij ook niet snel zal zijn geneigd zaakoverstijgend te oordelen als het cassatieberoep in het belang der wet is ingesteld. Mogelijk heeft dat ermee te maken dat de voorliggende zaak zich daarvoor niet goed leent.

Mijns inziens zou cassatie in het belang der wet in kwesties als de onderhavige meer kans op succes hebben als derden, overeenkomstig het advies van de Commissie Hammerstein uit 2008, de mogelijkheid krijgen commentaar te leveren op een eventuele vordering van de A-G. Daarmee wordt bereikt dat het juridische speelveld beter kan worden overzien. Bij prejudiciële vragen aan de Hoge Raad komt dat al voor, maar bij (fiscale) cassatie in het belang der wet naar mijn weten nog niet.

Dit is misschien een goed moment dat eens uit te proberen. Om direct een voorzet te doen, ben ik benieuwd hoe ruim de eerdergenoemde uitzonderingssituatie van de dubbele woonplaats moet worden opgevat.