Afgelopen week kreeg ik twee brieven in mijn mailbox (!) waarin aan de belastingplichtige werd gevraagd om ‘de e-mails’ te verstrekken. Zo’n verzoek roept uiteraard veel vragen op. Mag de inspecteur dit wel vragen? Moet ik hieraan meewerken? En zo ja, hoe ver gaat dat dan? Vragen die niet eenvoudig kunnen worden beantwoord met de wet in de hand. Ten tijde van het invoeren van de informatieverplichtingen in art. 47 en 53 AWR bestonden e-mails namelijk nog niet. Laat staan app-verkeer en andere digitale communicatiemiddelen. De verzoeken worden door de inspecteur zowel gedaan aan belastingplichtigen als aan administratieplichtigen in derdenonderzoeken.

Het problematische bij deze verzoeken is dat een mailbox veel informatie bevat. Vaak nog veel meer informatie dan de archiefkast waarvan vaststaat dat daar niet in mag worden gesnuffeld. Een mailbox bevat vaak zowel zakelijke als privé e-mails. Die privé e-mails zijn voor de belastingheffing niet van belang en vallen niet binnen de reikwijdte van de art. 47 en 53 AWR. Met een verzoek om die e-mails wordt een inbreuk gemaakt op het recht op privacy waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Er is immers geen wettelijke grondslag voor het opvragen van privé e-mails aan de vennootschap.

Daarnaast bevat een mailbox vaak ook interne berichten en allerlei concepten die voor de belastingheffing niet relevant zijn. Ook die informatie hoeft niet aan de inspecteur te worden verstrekt. Verder bevat een mailbox vaak correspondentie met belastingadviseurs. Zodra daarin fiscaal advies wordt gegeven of de fiscale positie wordt belicht, mag die informatie niet worden opgevraagd omdat dat in strijd is met het fair playbeginsel (HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3140, V-N 2005/46.5, BNB 2006/21). Het informeel verschoningsrecht van de adviseur dat als doel heeft een gelijk speelveld tussen de inspecteur en de belastingplichtige te creëren wordt dan geschonden.

Het verschoningsrecht van advocaten, notarissen en artsen wordt bij verzoeken om e-mails al helemaal niet gerespecteerd. Bij het verzoek wordt niet gemeld dat e-mails van en aan bijvoorbeeld advocaten niet hoeven te worden verstrekt. Als deze e-mails wel worden verstrekt dan gebruikt de Belastingdienst deze ook gewoon als bewijs voor het onderbouwen van een fiscale correctie. In het strafrecht zijn diverse waarborgen ingebouwd om bij inbeslagnames te toetsen of verschoningsgerechtigd materiaal in beslag is genomen Als dat het geval is dan blijft dat (als het goed is) buiten beschouwing.

In het belastingrecht zijn we nog niet zo ver en wordt het vooral als ‘lastig’ ervaren als een beroep op verschoningsrecht of informeel verschoningsrecht wordt gedaan. Dat is wat mij betreft de wereld op zijn kop. Het verschoningsrecht hangt samen met de geheimhoudingsplicht van advocaten en notarissen. Dit dient dan ook in volle omvang te worden geëerbiedigd. Dat geldt ook voor het informeel verschoningsrecht dat door de Hoge Raad in het Fair Play-arrest stevig is verankerd. Het is wat mij betreft aan de wetgever en aan de Belastingdienst om ervoor te zorgen dat vergaande verzoeken zoals het verstrekken van ‘alle e-mails’ niet meer worden gedaan. En dat als een beperkter verzoek wordt gedaan expliciet wordt gewezen op het verschoningsrecht en het informeel verschoningsrecht.

Het is voor mij overduidelijk dat een verzoek om alle e-mails te verstrekken niet evenredig is. Dit verzoek gaat erg ver en kan op honderdduizenden e-mails zien. Het evenredigheidsbeginsel noopt er dan ook toe dat het verzoek wordt afgebakend qua periode, onderwerp, van wie aan wie et cetera. De rechter mag tegenwoordig in volle omvang toetsen of een informatieverzoek evenredig is. Via een informatiebeschikking zou dit aan de rechter kunnen worden voorgelegd, dan moet echter wel een versnelde procedure, in de vorm van een kort geding, worden ingevoerd zodat de informatiebeschikking echt rechtsbescherming gaat bieden.

Het verzoek om alle e-mails is wat mij betreft een duidelijk voorbeeld van een fishing expedition. Dat dit niet mag staat voor iedereen wel vast. Toch zien we deze verzoeken steeds vaker voorkomen. Ik roep de Belastingdienst en de wetgever dan ook op om dit op te pakken, zodat dergelijke ruime verzoeken tot het verleden gaan behoren. De belastingplichtigen en hun adviseurs en accountants raad ik aan niet klakkeloos gehoor te geven aan dergelijke vergaande verzoeken. Het is doorgaans verstandiger met de inspecteur in gesprek te gaan om tot afbakening van een verzoek te komen in plaats van informatie te verstrekken waar de inspecteur geen recht op heeft. Werkt een gesprek niet, dan kan altijd nog een informatiebeschikkingsprocedure worden overwogen.

De wijze waarop het verschoningsrecht en het informele verschoningsrecht bij onderzoeken van de FIOD enerzijds en bij onderzoeken door de Belastingdienst anderzijds wordt gewaarborgd is erg groot. In het strafrecht gaat het zeker niet altijd goed, maar in het fiscale recht is daar nauwelijks aandacht voor, terwijl mede vanwege onderzoeken in mailboxen steeds vaker verschoningsgerechtigd materiaal in beeld komt. Dit onderwerp wordt de komende tijd vervolgd in de Fiscale Monografie die ik aan het schrijven ben over onderzoeken door de Belastingdienst en het verschoningsrecht.