Met deze responsieve blik was het dan ook goed om te lezen dat het nieuwe kabinet zowel de wijziging van art. 120 Gw (hierna: de grondwetswijziging) als het wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb (hierna: het Awb-wetsvoorstel) voort zal zetten.

De grondwetswijziging is bedoeld om de rechtsstaat te versterken door meer rechtsbescherming te bieden via toetsing van (dwingende) wetten in formele zin aan de klassieke grondrechten in de Grondwet. Met betrekking tot de toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen blijft echter de deur vooralsnog dicht (zie de geconsulteerde Wijziging van de Grondwet ter invoering van constitutionele toetsing), hetgeen een gemis is voor eenieder die de opvatting heeft dat het recht een geheel van rechtsregels én rechtsbeginselen is. Het toetsingskader op regelniveau uit het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725) blijft dus vooralsnog springlevend en ik schat in dat de hoogste bestuursrechters hier de komende tijd geen verandering in zullen gaan brengen (ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772, BNB 2023/147, V-N 2023/15.15, r.o. 9.9). Maar het is niet allemaal slecht nieuws voor toetsing aan rechtsbeginselen bij wetten in formele zin. Een belangrijke grondwetswijziging is mijns inziens dat wetten in formele zin op regelniveau kunnen worden getoetst aan het gelijkheidsbeginsel/het discriminatieverbod, dat volgt uit art. 1 Gw, waardoor op dit punt geen uitstap meer nodig zal zijn naar mensenrechtenverdragen. Het coalitieakkoord is minder duidelijk over de wijze waarop het Awb-wetsvoorstel wordt voortgezet. Ik kan mij daarentegen niet voorstellen dat de grootste inhoudelijke wijziging van het Awb-wetsvoorstel, te weten de wijziging van art. 3:4 lid 2 Awb, achterwege zal worden gelaten. Deze sprong naar toetsing aan het geschreven evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb bij de toepassing van een dwingende wet in formele zin (rechtstreekse toetsing) zal mijns inziens betekenen dat de huidige beperking tot de niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden bij toetsing aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel wordt verlaten. Dit is een belangrijke wijziging ten opzichte van voornoemd Harmonisatiewet-arrest. Hoewel ik nog steeds de mening ben toegedaan dat deze wetswijziging eigenlijk meer thuishoort in het wetgevingstraject van voornoemde grondwetswijziging (E. Poelmann en J.D. Baron, ‘Uitvergroot: Grondwet via achterdeur materieel wijzigen?’, V-N 2023/17.0), is het mijns inziens evident dat deze wetswijziging de fiscale rechtstoepasser meer armslag biedt om in individuele gevallen onredelijk bezwarende situaties te voorkomen.

Alles overziend is het duidelijk dat op het gebied van toetsing aan rechtsbeginselen stappen worden gezet; dat is winst voor de (responsieve) rechtsstaat. Maar het werk van de (grond)wetgever is allesbehalve af. Naast de verschillende uitgebreide handelingen binnen het (grond)wetgevingsproces zijn er mijns inziens nog verschillende inhoudelijke vragen waarop de (grond)wetgever antwoord moet geven. Ik noem bijvoorbeeld een meer uitgebreide visie omtrent de beoogde rechterlijke toetsingsintensiteit (in de fiscaliteit) of de eventuele materieel terugwerkende kracht van de (grond) wetsvoorstellen wegens hun mogelijke onmiddellijke werking. Dus ik zou zeggen, (grond)wetgever: “Aan de slag!”.