De invoering van de algemene antimisbruikbepaling van art. 29i Wet VPB 1969 heeft vorig jaar betrekkelijk weinig aandacht gekregen. Het is de – uitgestelde – codificatie van de algemene antimisbruikbepaling (‘GAAR’) uit de anti-ontgaansrichtlijn (ATAD).
Bij de omzetting van de ATAD achtte de Nederlandse wetgever het niet nodig een wettelijke antimisbruikbepaling aan de wet toe te voegen, omdat hij van mening was dat fraus legis reeds een voldoende rechtskader zou bieden om het doel van de GAAR te bereiken. Onder druk van de Europese Commissie heeft de GAAR alsnog wettelijke inbedding gekregen. De wetgever benadrukte daarbij dat art. 29i Wet VPB 1969 niet een codificatie is van fraus legis in de vennootschapsbelasting, maar dat deze antimisbruikregel een zelfstandige plaats naast fraus legis inneemt en als vangnet de specifieke antimisbruikbepalingen in deze wet aanvult.
De wetgever gaf destijds geen concrete voorbeelden voor de toepassing van art. 29i Wet VPB 1969 en daarmee is, tijdens het wetgevingsproces, het toepassingsbereik vrij abstract gebleven. Het wetsartikel is de implementatie van de GAAR, wat impliceert dat de rechtsontwikkeling gebaseerd zal zijn op het gemeenschapsrecht en niet zonder meer gelijk zal zijn aan die van fraus legis.
In de afgelopen maanden hebben we een reeks arresten gezien die invulling geven aan de antimisbruikbepalingen in de Moeder-dochterrichtlijn. De inhoud daarvan is niet wezenlijk anders dan die van de GAAR en daarmee staan deze arresten ook model voor de toepassing van art. 29i Wet VPB 1969. De zaken betreffen heffingen door de woonstaat (deelnemingsvrijstelling: HvJ EU 3 april 2025, ECLI:EU:C:2025:239, C-228/24 (Nordcurrent Group), V-N 2025/18.11) en door de bronstaat (technisch aanmerkelijk belang: HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, FED 2025/67, V-N 2025/20.19.10 en dividendbelasting: HR 18 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1162, V-N 2025/34.8 en ECLI:NL:HR:2025:1163, V-N 2025/34.7). Deze arresten hebben met elkaar gemeen dat zij de toepassing betreffen van wettelijke antimisbruikbepalingen (in de Moeder-dochterrichtlijn, de vennootschapsbelasting respectievelijk de dividendbelasting).
Zouden deze constructies zonder deze wettelijke antimisbruikbepalingen succesvol door een rechterlijke antimisbruikdoctrine (fraus legis) bestreden kunnen worden? Er zijn mij (buiten de holdingconstructies uit de jaren 1980) geen zaken bekend waarin dat is geprobeerd, laat staan geslaagd. Tenzij de Hoge Raad fraus legis zou laten convergeren met de Europese antimisbruikdoctrines, laten deze arresten dus zien dat het destijds vertrouwen op fraus legis waarschijnlijk een onvoldoende implementatie is geweest van de GAAR. De Europese Commissie had dus gelijk, toen zij bij de Nederlandse regering aandrong op wettelijke implementatie van de GAAR. Na een aarzelende start kunnen we verwachten dat art. 29i Wet VPB 1969 nu een serieus wapen zal zijn in de bestrijding van belastingontwijking in de vennootschapsbelasting.