De Hoge Raad oordeelde in het Holding-arrest dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was, omdat dit – kort gezegd – beleggingsactiviteiten vormden. In het arrest van 18 juli 2025 lijkt de Hoge Raad op basis van een vergelijkbare redenering te oordelen dat de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing was. De vergelijking is daarom wat mij betreft logisch, maar roept ook vragen op.

Ten eerste, waar is deze niet-ter-beleggingseis op gebaseerd? In 1970 gold voor buitenlandse deelnemingen een niet-ter-beleggingseis. Na het Bosal-arrest heeft de wetgever – mijns inziens terecht – geconcludeerd dat een dergelijk onderscheid EU-rechtelijk niet is toegestaan. De eisen voor de deelnemingsvrijstelling zijn nu voor binnenlandse en buitenlandse situaties hetzelfde, inclusief motieftoets (de niet-ter-beleggingseis). Bovendien hebben we nu de bezittingentoets en de belastingdruktoets als alternatief. Ik lees in art. 4 lid 1 letter a Wet DB 1965 een koppeling tussen de deelnemingsvrijstelling en de inhoudingsvrijstelling. In het recente arrest focust de Hoge Raad op het beleggingskarakter, maar de nieuwe bezittingentoets en de belastingdruktoets zie ik op geen enkele wijze terug.

De tweede vraag is of we niet ook in een andere tijd leven dan in 1970. Ik noem het arrest HvJ EU 8 november 2007, ECLI:EU:C:2007:655 (Amurta), V-N 2007/57.16. Hieruit leid ik af dat als een dividend met toepassing van de inhoudingsvrijstelling aan een in Nederland gevestigde vennootschap zou zijn uitgekeerd, het strijdig met EU-recht is om in dezelfde omstandigheden aan een EU-vennootschap de inhoudingsvrijstelling te onthouden. Bij misbruik geldt een uitzondering, maar dan lijkt er geen grond om misbruik alleen in grensoverschrijdende situaties te bestrijden. Dat zou dus betekenen dat in een vergelijkbare binnenlandse situatie de inhoudingsvrijstelling ook niet (meer?) opgaat. De derde vraag is wat nu precies onder misbruik wordt verstaan. Naast het niet moeien, noemt de Hoge Raad in r.o. 3.2.3 dat de besluitvorming van de vennootschap volledig in handen is van leden van de familie die de aandelen houdt. Deze familie kon volledig de bestemming van de resultaten van de vennootschap bepalen en de vennootschap kon – zo begrijp ik de Hoge Raad – niet vrij beschikken over haar vermogen. Nu geldt bij elke kapitaalvennootschap dat de aandeelhouders het bestuur kunnen benoemen en de bestemming van de resultaten van de vennootschap kunnen bepalen. Dat zou dus betekenen dat in beginsel sprake is van misbruik als één natuurlijk persoon, één rechtspersoon of leden van één familie op die manier de bestemming van de resultaten van de vennootschap kan of kunnen bepalen.

Het Holding-arrest riep zoveel vragen op dat de staatssecretaris reageerde met de fameuze Holdingresolutie van 15 oktober 1974, B74/21 516, BNB 1975/11. Ik ben benieuwd of dit arrest een soortgelijke reactie oproept. Back to the future?!