Internationaal opererende ondernemingen zouden door middel van rulings met lidstaten voordelen genieten die lokale ondernemingen niet zouden kunnen krijgen. Daarmee werden multinationals bevoordeeld ten opzichte van de stand-alone-ondernemingen. Die laatste zouden geen mogelijkheid hebben om de lokale belastinggrondslag te eroderen en te verplaatsen naar laag- of niet-belastende rechtsgebieden. Deze ongelijke behandeling zou fiscale staatssteun zijn.

In haar Working Paper on rulings van 2016 stelde de Commissie dat het Hof van Justitie EU in 2006 in de Forum-187-zaak over een Belgisch coördinatiecentrum de stelling zou hebben onderschreven dat uit de staatssteunbepaling van art. 107 VwEU zou volgen dat het arm’s-length-beginsel de maatstaf is om te bepalen of een fiscale maatregel die een groepsvennootschap een methode voorschrijft om haar belastbare winst te bepalen, aanleiding geeft tot een selectief voordeel. De Commissie stelde dat er een autonoom EU-arm’s length principle was. Dit zou de maatstaf zijn, waaraan rulings zouden moeten worden getoetst. Een afwijking zou een derogatie vormen en leiden tot de kwalificatie van een a priori selectief voordeel. Alleen een geschikte en evenredige rechtvaardiging zou nog kunnen leiden tot de conclusie dat geen sprake is van verboden staatssteun. Een voorbeeld van een rechtvaardiging is de voorkoming van dubbele belasting, zo volgt uit de A-Brauerei-zaak.

De Commissie had het voorzien op drie categorieën rulings. Ten eerste die op het gebied van verrekenprijzen, voorts op rulings die zagen op winstallocatie en ten slotte op rulings die zagen op een inconsistente toepassing van nationaal recht en mismatches. De eerste twee categorieën komen in wezen op hetzelfde neer. Het gaat om de toepassing van verrekenprijzen tussen twee groepsvennootschappen (art. 9 OESO-modelverdrag) dan wel tussen een hoofdhuis en vaste inrichting (art. 7 OESO-modelverdrag). Kortom, de separate entity context aan de ene kant en de separate enterprise context aan de andere. In de eerste context worden de OESO verrekenprijsrichtlijnen (Transfer Pricing Guidelines) rechtstreeks toegepast; in het laatste geval bij analogie.

De standpunten van de Commissie hebben geleid tot diverse procedures op het gebied van verrekenprijzen en winstallocatie, met spraakmakende namen als Starbucks, FIAT, Apple, Amazon, Inter Ikea, Nike en Huhtamaki. In een aantal zaken heeft de Commissie de stelling ingenomen dat er een autonoom EU-arm’s length prinicple bestaat dat los staat van de nationale rechtsordes van de lidstaten. Van bijzonder belang hierbij is dat de manier waarop moet worden bepaald of sprake is van een selectieve maatregel, het doorlopen van een driestappentoets vereist:

1. bepaling van het referentiestelsel;
2. afwijking hiervan;
3. eventuele rechtvaardiging voor de afwijking.

Dit stappenplan ziet er overzichtelijk uit maar is in de praktijk bepaald geen sinecure. Wat is namelijk het referentiestelsel, dat wil zeggen de normale regel? Daar begint het mee, want tegen dat stelsel wordt de afwijking bepaald. De Commissie meende dat het referentiestelsel bestond uit een autonoom Unierechtelijk beginsel dat rechtstreeks zou volgen uit het primaire Unierecht, zoals gezegd art. 107 VwEU. Uit dit EU-arm’s length principle zou niet alleen volgen dat de beste verrekenprijsmethode zou moeten worden gekozen, maar ook dat die beste verrekenprijsmethode zou leiden dat een ‘betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst’. Tot slot zou eruit volgen dat een directe verrekenprijsmethode beter is dan een alternatieve, indirectere verrekenprijsmethode. In genoemd Working Paper benoemde de Commissie vier doornen in haar oog:

1. Financieringsactiviteiten belonen op een uniforme manier als marge van de onderliggende transacties, zonder duidelijke economische analyse;
2. Geïmputeerde aftrekposten tussen groepsvennootschappen;
3. Geen onderbouwing voor de keuze van de ‘meest geschikte’ Transfer Pricing-methode;
4. Gebruik van een eenzijdige Transfer Pricing-methode, waarbij de residuele winst automatisch wordt toegerekend aan een groepsvennootschap in een ander land.

De FIAT-zaak (V-N 2022/55.11) valt onder het eerste punt, want dit betrof de winst van een Luxemburgse groepsfinancieringsmaatschappij. De benadering van de Commissie leidde tot kritiek. Dit zou een vermomde harmonisatie van belastingstelsels zijn, luidde die kritiek. Dit zou onjuist zijn, omdat de lidstaten echter exclusief zijn gebleven op het gebied van de directe belastingen. Het staatssteuninstrument zou door de Commissie worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het haar gegeven is (détournement de pouvoir).

Met het recente arrest van de Grote Kamer van het Hof van Justitie EU in de FIAT-zaak is duidelijk geworden dat de Commissie het bij het verkeerde eind heeft gehad. De Commissie is weliswaar bevoegd om rulings te onderwerpen aan staatssteuntoezicht, maar kort en goed, wordt het referentiestelsel gevormd door het nationale recht van een lidstaat. De Commissie mag niet een eigen daarvan losstaand referentiestelsel bedenken.

Dat volgt volgens het Hof van Justitie EU niet uit de Forum 187-zaak. Integendeel, de Commissie moet in (contradictoir) overleg gaan met de lidstaat om te bepalen wat het nationale referentiestelsel is. Het Hof van Justitie EU maakt duidelijk dat de Forum-187-zaak alleen voor België geldt en wel, omdat België in haar nationale wet de zogenoemde cost-plus-methode als verrekenprijsmethode had omarmd. Dat arrest kan niet zomaar worden getransponeerd naar de rechtsstelsels van andere lidstaten, zeker niet in het geval waarin een nationaal belastingstelsel niet verwijst naar een door de OESO onderschreven verrekenprijsmethode.

Het recente FIAT-arrest plaatst ook het arrest van het Gerecht in de zaak-Starbucks in een ander perspectief. Het is niet zo dat Nederland een inherent arm’s length-beginsel kent, omdat Nederland de separate entity approach hanteert. Nederland heeft een geëxpliciteerd arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet VPB 1969, wat uiting geeft aan het willen belasten van de totale winst van een belastingplichtig lichaam. Is dat arm’s-length-beginsel niet in de nationale wet opgenomen, zoals destijds in Luxemburg, dan mag de Commissie dat er dus niet inlezen. Nu de Commissie verder weliswaar subsidiair de stelling had betrokken dat de toepassing van de Luxemburgse regels voor FIAT tot een selectief voordeel zou hebben geleid maar dat slechts summier had onderbouwd door te verwijzen naar haar primaire stelling dat er een autonoom Unierechtelijk zakelijkheidsbeginsel bestond, viel daarmee de bodem weg onder de beschikking inzake FIAT.

Nu ook FIAT is verloren, moet worden vastgesteld dat de Commissie na Starbucks, Apple en Amazon weinig succesvol is geweest, al loopt nog een hoger beroep in de Apple-zaak. De slag lijkt wellicht verloren, maar de Commissie heeft de oorlog misschien wel gewonnen. Door al dit staatssteungeweld zijn er met de ATAD1- en ATAD2-richtlijnen, de recente Pijler 2-richtlijn en de diverse aanpassingen van de DAC-richtlijn, zoals de uitwisseling van informatie over rulings met DAC3, veel hervormingen doorgevoerd en het einde is niet in zicht. Op stapel staan onder meer ATAD3 (Unshell), DAC8, BEFIT, DEBRA, een initiatief over effectieve belastingdruk (ETR), een richtlijn tegen ‘enablers’ (SAFE), Public CbCR en de Verordening buitenlandse subsidies.