“Joh, dat EU-arrest is gewezen in een driezetel, zelfs zonder conclusie, dus niet te veel achter zoeken.” Zucht. “Staat niets over in het dictum, dus daar hoef je niets mee te doen.” Diepere zucht. Scheelt wel een hoop leeswerk voor wie deze ‘adviezen’ volgt. De exacte bron ken ik niet.
Wat de overlevering blijkbaar niet doorgeeft, is dat de Unie in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde vormt (Van Gend & Loos, zie BNB 1964/134) waarin het Unierecht altijd voorrang heeft (Costa/E.N.E.L, Jur. 1964, p. 1141). Dit op straffe van staatsaansprakelijkheid bij kennelijke schending van het Unierecht (Köbler, zie V-N 2003/56.3).
Natuurlijk, enkel het dictum van arresten van het Hof van Justitie EU heeft gezag van gewijsde. Maar … ook de overwegingen die de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en daardoor onlosmakelijk daarmee verbonden zijn, zijn beslissend (punt 38 van de conclusie van A-G HvJ EU Kokott bij C-526/08; bevestigd in punt 29 van het daaropvolgende arrest). Tegen deze achtergrond staat het adviseurs, inspecteurs, beleidsmakers en rechters vrij om op basis van inhoudelijke argumenten het Unierecht te interpreteren naar de geest, de inhoud en de bewoordingen. Dat doet het Hof van Justitie EU al meer dan zestig jaar.
Wat daarbij niet past, is de reactie waarmee ik deze column begon. Ik noem dat fiscale borrelpraat. Ja, het klopt dat in art. 16 Statuut HvJ EU staat dat het Hof van Justitie EU zitting houdt in de grote kamer, wanneer een lidstaat of een instelling van de Unie die partij is bij het geding daarom verzoekt. Dat gebeurt zelden in fiscale zaken. En inderdaad, het Hof van Justitie EU kan, gehoord de A-G HvJ EU, besluiten tot behandeling door vijftien rechters wanneer het van oordeel is dat een aanhangige zaak van uitzonderlijk belang is (Halifax, zie BNB 2006/170). Verder kan het Hof van Justitie EU beslissen een zaak zonder conclusie van de A-G HvJ EU te berechten wanneer het van oordeel is dat in een zaak geen nieuwe rechtsvraag aan de orde is (art. 20 Statuut HvJ EU). Let wel, dat het Hof geen nieuwe rechtsvraag ziet, betekent nog niet dat de nationale rechtzoekende en/of rechtsprekende het (kennelijke) eerdere antwoord in een andere zaak tijdig en juist heeft geïnterpreteerd.
Eenzelfde ratio zit achter de omvang van rechtsprekende formaties. Het Hof van Justitie EU verwijst aanhangig gemaakte zaken naar een kleinere kamer voor zover het (i) wegens de moeilijkheid, (ii) wegens het belang van de zaak, dan wel (iii) wegens bijzondere omstandigheden niet noodzakelijk is dat de zaak naar de grote kamer wordt verwezen (art. 60 Reglement procesvoering HvJ EU). Net zoals uit afdoening met art. 81 Wet RO niet kan worden afgeleid wat de Hoge Raad zelf daadwerkelijk van een hofuitspraak vindt, geeft de keuze voor een driezetel alleen aan dat sprake is van één van de drie genoemde categorieën. Benader ieder arrest daarom op dezelfde wijze, ongeacht het aantal raadsheren en wel/geen conclusie. Plaats elke Unierechtelijke bepaling in haar context, leg ’m uit in het licht van het recht in zijn geheel, de doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op dat moment (Gilfit, zie NJ 1983/55, punt 20). Zegt het voort; met of zonder bitterbal in de hand.
