De tekst van de nieuwe bepaling is als volgt:

“6. A taxation measure, taken by a Contracting State, that is in accordance with this Convention shall be deemed not to breach any other treaty of which the Contracting States are parties, and any dispute over whether a taxation measure taken by a Contracting State is in accordance with this Convention, or whether the measure falls within the scope of the Convention, shall be settled only by reference to the provisions of the Convention and without recourse to dispute resolution arrangements under any other treaty of which the Contracting States are parties. As respects any other dispute over a taxation measure, or as to whether a measure is a taxation measure, the settlement of such dispute shall, unless the competent authorities of the Contracting States agree otherwise, be undertaken without recourse to any dispute resolution arrangements under [such treaties as are agreed to be covered].”

De gedachte achter deze nieuwe bepaling is dat geschillen over de toepassing van belastingverdragen uitsluitend kunnen worden opgelost met behulp van het zogeheten MAP-artikel uit belastingverdragen en de gang naar de rechter. De gedachte is dat geen gebruik kan worden gemaakt van andere bi- of multilaterale overeenkomsten, zoals investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s). IBO’s bevatten veelal een enkele bepaling die betrekking heeft op belastingheffing die vereist dat de verdragspartijen zich houden aan ‘fair and equitable treatment’. Ook voorzien IBO’s vaker dan belastingverdragen in de mogelijkheid van bindende arbitrage.

De impact van IBO’s is goed te zien in de tweede Vodafonezaak (Vodafone International Holdings BV v. The Republic of India) waarin de arbitragecommissie op 25 september 2020 oordeelde dat India de ‘fair and equitable treatment’ uit de IBO geschonden had door, nadat India de eerste Vodafonezaak in 2012 had verloren, de inkomstenbelasting te wijzigen met terugwerkende kracht tot 1962. In de tweede Vodafonezaak had India het standpunt ingenomen dat “disputes relating wholly or mainly to taxation are excluded from the scope of the India – Netherlands BIT”. Deze Indiase opvatting is verworpen en India heeft inmiddels meer dan 65 IBO’s opgezegd.

Niet alleen India, maar ook veel andere ontwikkelingslanden hebben grote bezwaren tegen bindende arbitrage. Zij wijzen op de hoge kosten van arbitrage en zijn daarnaast van mening dat beslechting van geschillen moet geschieden onder de nationale wettelijke mogelijkheden, dan wel onder het overlegartikel in belastingverdragen. De nu door het VN-comité goedgekeurde nieuwe bepaling moet in dit licht worden bezien. Ik betwijfel of ontwikkelde landen akkoord kunnen gaan met de opname van deze nieuwe bepaling uit het VN-modelverdrag in hun belastingverdragen. Ook voor investeerders is dit geen goede ontwikkeling.