Art. 2:403 BW biedt kort gezegd een vrijstelling van publicatieplicht als de moedermaatschappij de financiële gegevens van de vennootschap consolideert en de moeder een aansprakelijkheidsverklaring. Zodra de moeder de ‘‘403-verklaring’’ intrekt, herleeft de publicatieplicht van de vennootschap. Wat ook zij van de reden van de intrekking door Shell, zij heeft als moedermaatschappij het recht om de eerder gedeponeerde ‘‘403-verklaring’’ in te trekken. NAM heeft dan wel weer een eigen publicatieplicht, waaraan NAM sinds boekjaar 2016 voldoet. In zoverre heeft de ‘‘403-verklaring’’ inderdaad haar waarde verloren.

Het commentaar van de critici is ongenuanceerd en bevat geregeld een misverstand. Voor de juiste toepassing van ‘‘403’’ moet de moedermaatschappij zich aansprakelijk stellen voor de schulden uit rechtshandelingen (lees vooral: overeenkomsten). Tenzij uit de verklaring zelf iets anders blijkt, is de moedermaatschappij dus niet aansprakelijk voor schulden die voortvloeien uit de wet. Denk hierbij aan belastingschulden, schulden uit onrechtmatige daad en de vergoeding van aardbevingsschade. Zie daar de ongenuanceerdheid van het commentaar.

Een ander misverstand speelt bij het intrekken van de verklaring bij een vennootschap ‘in zwaar weer’. Deze intrekking levert zeer weinig op. Alleen schulden uit rechtshandelingen die worden verricht na de intrekking, vallen niet meer onder het bereik van de ‘‘403-verklaring’’. Voor schulden uit rechtshandelingen aangegaan vóór de intrekking, inclusief schulden uit duurovereenkomsten die opeisbaar worden na de intrekking (denk aan een al gesloten huurovereenkomst), kan de moedermaatschappij nog worden aangesproken. Met de intrekking wordt het verleden, in de zin van schulden die opkomen uit al verrichte rechtshandelingen, dus niet weggepoetst.

Sterker nog, het intrekken van de ‘‘403-verklaring’’ kan de vennootschap juist ‘het laatste zetje’ geven. De intrekking kan bij schuldeisers het nodige wantrouwen veroorzaken. Als de moeder niet meer wil instaan voor de schulden, dan heeft de moeder kennelijk het vertrouwen in (de kredietwaardigheid van) de vennootschap verloren, zal al snel de conclusie van schuldeisers zijn. Dit wantrouwen zal nog eens worden versterkt als ratingbureaus vanwege de intrekking de waardering van de vennootschap verlagen.

Terug naar de ingetrokken ‘‘403-verklaring’’ van Shell voor NAM. De critici slaan de plank ook weer niet helemaal mis. Op grond van het nieuwe besluit mijnbouwschade Groningen en het daarbij behorende schadeprotocol handelt niet langer NAM de bevingsschade af, maar doet de overheid dit. Vervolgens verhaalt de overheid de vergoede schade op NAM.

Maken de overheid en NAM afspraken over deze verhaalbaarheid, dan kwalificeren deze afspraken naar mijn mening als een rechtshandeling. De verplichtingen daaruit vallen onder het bereik van de ‘‘403-verklaring’’. En door de ‘‘403-verklaring’’ in te trekken, voordat genoemde afspraken zijn gemaakt, valt de rechtshandeling niet onder het bereik van de ‘‘403-verklaring’’ en is Shell daarvoor niet zonder meer aansprakelijk. Hoewel de overheid voldoende ‘macht’ heeft om medeaansprakelijkheid van Shell te bedingen, hebben de critici dus wel enig recht van spreken, of in elk geval een reden om de wenkbrauwen te fronsen.