Bijna tien jaar geleden kwam een einde aan de verklaring arbeidsrelatie (VAR), waarmee een zelfstandige comfort aan de opdrachtgever kon geven over de afwezigheid van inhoudingsplicht. In het VAR-loze tijdperk nadien zijn we op zoek naar een nieuw houvast voor de beoordeling of sprake is van een dienstbetrekking. Het civiele recht, waar handhavingsmoratorium en zachte landing niet gelden, fungeert als aanjager.
Het was al langer vaste rechtspraak dat de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst holistisch geschiedt, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. In het Deliveroo-arrest (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, BNB 2023/95, V-N 2023/15.6) heeft de Hoge Raad een negental gezichtspunten geformuleerd die relevant kunnen zijn. Een van deze gezichtspunten ziet erop of de opdrachtnemer zich in het economische verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. In het Über-arrest (HR 21 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:319, BNB 2025/61, V-N 2025/11.3) is bevestigd dat het hier om zowel ‘intern’ als ‘extern’ ondernemerschap gaat. Het betreft dus niet alleen de zelfstandige uitoefening van de concrete opdracht, maar ook het persoonlijke ondernemerschap in bredere zin. De Hoge Raad heeft nadrukkelijk geen rangorde tussen de gezichtspunten aangebracht.
De vraag is hoe dit laatste aspect zich verhoudt tot het fiscale recht. In de inkomstenbelasting kennen we immers wél een rangorderegeling, waarbij winst uit onderneming vóórgaat op loon uit dienstbetrekking, ongeacht de uitkomst van de andere gezichtspunten. Deze rangorderegeling geldt echter niet voor de loonheffingen (HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5786, BNB 2002/31, V-N 2001/62.21). Voor de loonbelasting en de premieheffing sociale verzekeringen wordt voor de uitleg van het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ aangesloten bij de arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW, zodat bovengenoemde arresten hier onverkort van toepassing zijn.
Er zijn momenteel twee wetsvoorstellen in voorbereiding die beogen meer helderheid te geven over de aard van de arbeidsrelatie: het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelatie en rechtsvermoeden (Vbar) van het kabinet en het initiatiefwetsvoorstel Zelfstandigenwet van Tweede Kamerleden van VVD, D66, CDA en SGP. Het voorstel Vbar is in de kern een codificatie van jurisprudentie over de arbeidsovereenkomst. De Zelfstandigenwet heeft een andere aanvliegroute en stelt de vraag voorop of de opdrachtnemer een zelfstandige is. Het initiatiefwetsvoorstel kent hiervoor een eigen toetsingskader. De zelfstandigentoets kent voorwaarden die een grote overlap hebben met het IB-ondernemersbegrip. De voorwaarden van de werkrelatietoets kennen een sterke overeenkomst met het gezagscriterium van de arbeidsovereenkomst. Luidt de uitkomst dat de opdrachtnemer zelfstandige is, dan kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Daarmee introduceert het initiatiefwetsvoorstel ook een rangorde in het civiele recht.
Hoe moet een opdrachtgever de zelfstandigheid van de opdrachtnemer toetsen? De indieners zien een belangrijke rol weggelegd voor adviseurs en brancheorganisaties, voor de ontwikkeling van een derdenverklaring of keurmerk dat is voldaan aan de zelfstandigen- en werkrelatietoets. Dit doet denken aan de zelfstandigheidsverklaring van eind vorige eeuw. Na de eeuwwisseling volgde voor deze verklaring een wettelijke regeling, met de Belastingdienst als uitvoerder, die zou uitmonden in de VAR.
