Belanghebbende, X, staat borg voor een lening die ‘zijn' bv heeft afgesloten bij de Rabobank. In geschil is of hij het bedrag van € 160.000 dat hij aan de bank heeft betaald ter finale kwijting van de schuld van de bv, mag aftrekken. Hof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt die vraag bevestigend.
De Hoge Raad oordeelt dat de jurisprudentie over onzakelijke leningen ook van toepassing is op het als borg handelen van een aanmerkelijkbelanghouder. Wanneer een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan een ‘eigen' vennootschap, en dat aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, komt een eventueel verlies niet ten laste van het ROW (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265). Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Het hof heeft dit miskend. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond en verwijst de zaak naar Hof 's-Hertogenbosch, die moet onderzoeken of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid door X moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.92