Belanghebbende, X, A en E houden indirect aandelen in D bv. X leent in 2008 € 131.000 aan D bv. Ook A en E lenen geld uit aan D bv. D bv wordt in 2009 failliet verklaard. X waardeert de vordering in zijn IB-aangifte af naar nihil. De inspecteur is echter van mening dat er sprake is van een onzakelijke lening, en accepteert de afwaardering niet. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de inspecteur niet hoeft aan te tonen dat, naast de banken, ook andere mogelijke externe financiers niet bereid waren om een geldlening te verstrekken. Van de inspecteur kan namelijk niet worden verlangd, nu X zelf geen externe financiers heeft gevonden, dat hij een onderzoek doet naar eventuele andere externe financiers, om dan te concluderen dat deze ook niet bereid waren om geld te lenen. Volgens het hof wordt de aan de inspecteur opgelegde bewijslast dan namelijk te zwaar. X kan de lening dan ook niet afwaarderen. X gaat in cassatie. In cassatie is niet in geschil dat de lening onzakelijk is én dat ter zake van de lening sprake is van een terbeschikkingstelling ex 3.92 Wet IB 2001.
Advocaat-generaal Niessen concludeert dat X de lening niet kan afwaarderen. De A-G verwerpt daarbij de stellingen van X:
- dat er geen rechtsgrond is voor de onzakelijke-leningjurisprudentie;
- dat de onzakelijke-leningjurisprudentie niet kan worden toegepast in de terbeschikkingstellingssfeer, en
- dat de onzakelijke-leningjurisprudentie niet kan worden toegepast op een lening ‘omlaag'.
De A-G merkt daarbij op dat uit de rechtspraak en de literatuur volkomen helder is dat de onzakelijke-leningjurisprudentie stoelt op de leer van de totaalwinst. Volgens de A-G sluit de onzakelijke-leningjurisprudentie dan ook aan op de totaalwinstgedachte. Ook blijkt uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie dat de onzakelijke-leningjurisprudentie kan worden toegepast in de terbeschikkingstellingssfeer en op een lening ‘omlaag'. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Lees ook het thema De onzakelijke lening en De terbeschikkingsregelingen
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.92
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 11 september