Belanghebbenden, X en Y, exploiteren in maatschapsverband een melkvee- en varkensbedrijf. In 1994 treedt hun zoon, Z, tot de maatschap toe. Hij zet de onderneming in 1997 alleen voort. Bij de overname bedingen X en Y een voorkeursrecht ter zake van een van de verkochte onroerende zaken. In verband met de voorgenomen verkoop van de onroerende zaak (grond), verkoopt Z de grond aan X die het doorverkoopt aan derden. Volgens de belastingadviseur van X zou de transactie geen IB-gevolgen hebben. Met de verkoop realiseert X een winst van € 331.000. Volgens de Belastingdienst geniet X winst met de transactie en wordt een IB-aanslag aan X opgelegd. Op advies van zijn adviseur sluit X vervolgens een lijfrenteverzekering met een te betalen premie van € 331.000. X stelt vervolgens zijn adviseur aansprakelijk in verband met vermeende onjuiste advisering. De civiele kamer van Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de adviseur van X toerekenbaar tekort is geschoten jegens hem. De adviseur heeft namelijk nagelaten om X te informeren dat het door hem behaalde transactieresultaat in de IB-heffing zou worden betrokken als hij gebruik zou maken van zijn voorkeursrecht tot koop. Verder had de adviseur X er ook op moeten wijzen dat hij, bij gebruikmaking van zijn voorkeursrecht, de mogelijkheid had om een stakingslijfrente te bedingen. Het hof veroordeelt de adviseur om de schade, die nog nader bij staat moet worden opgemaakt, te vergoeden. Verder merkt het hof nog op dat ook het afzien van het voorkeursrecht door X dezelfde IB-technische gevolgen zou hebben, omdat sprake is van een onzakelijke handeling. X gaat in cassatie en stelt dat sprake is van een verrassingsbeslissing omdat tussen partijen geen discussie bestond over de IB-gevolgen van niet-uitoefening van zijn voorkeursrecht door X.
Advocaat-Generaal Wattel concludeert dat het oordeel van het hof geen verrassingsbeslissing is. De discussie tussen partijen is steeds gegaan over de vraag wat er is geadviseerd en welke IB-gevolgen het al dan niet afzien van de uitoefening van zijn voorkeursrecht door X had. Het is dan geen verrassing dat de rechter de IB-gevolgen van de niet-uitoefening van het voorkeursrecht vergelijkt met de IB-gevolgen van het wel-uitoefenen van het voorkeursrecht. Verder merkt de A-G op dat in de stukken niet valt te lezen dat de adviseur stelt dat het afzien van het voorkeursrecht geen IB-gevolgen bij X zou hebben gehad. De stelling van X dat het voorkeursrecht in 2003, toen het werd uitgeoefend, alsnog geruisloos kon worden overgedragen aan Z, is volgens de A-G onjuist. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van X ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet inkomstenbelasting 2001 3.8
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Inkomstenbelasting, Verbintenissenrecht
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 28 december