Belanghebbende (X bv) maakt deel uit van een internationaal concern dat zich vooral bezig houdt met de advisering over en de begeleiding van innovatieve processen in de "high tech" markt. Ultimo 2004 heeft belanghebbende een schuld van ruim € 89 mln aan haar deelnemingen en gelieerde maatschappijen. De inspecteur corrigeert de door belanghebbende in haar aangifte afgetrokken rente van ruim € 4 mln op grond van art. 10d Wet Vpb met ruim € 3,7 mln. Belanghebbende stelt dat de thincapregeling van art. 10d Wet Vpb in strijd is met EG-recht en de bilaterale belastingverdragen. Rechtbank Haarlem oordeelt dat de thincapregeling niet in strijd is met het EG-recht. Volgens de rechtbank maakt de regeling namelijk niet een ongeoorloofd direct of indirect onderscheid naar woonplaats. Verder is er volgens de rechtbank ook geen sprake van strijdigheid met de vrijheid van kapitaalverkeer. Hieraan doet volgens de rechtbank niet af dat toepassing van de thincapregeling in binnenlandse situaties voorkomen kan worden door een fiscale eenheid aan te gaan. De rechtbank oordeelt verder dat de thincapregeling ook niet in strijd is met de Rente en Royalty-richtlijn en de at arm's length-bepalingen in bilaterale verdragen en art. 9 OESO-modelverdrag. De rechtbank vermindert de belastbare winst nog wel met ruim € 1,6 mln, omdat belanghebbende in haar aangifte reeds rekening had gehouden met dit bedrag aan niet-aftrekbare rente. Advocaat-Generaal (A-G) Wattel concludeert dat het beroep van belanghebbende op de EU-verkeersvrijheden faalt. De A-G verwijst hierbij onder andere naar het X Holding bv-arrest van het HvJ EU van 25 februari 2010, nr. C-337/08 (BNB 2010/166) en het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2011, nr. 09/05115 (V-N 2011/32.11). Onder verwijzing naar het Scheuten Solar Technology-arrest van het HvJ EU van 21 juli 2011, nr. C-397/09 (V-N 2011/38.13) concludeert de A-G vervolgens dat het beroep van belanghebbende op de Rente en Royalty-richtlijn ook faalt. Ook concludeert de A-G dat art. 10d Wet Vpb niet slechts bot is, omdat ze de concerntoets kent. Deze kan volgens de A-G als beperkte tegenbewijsregeling worden gezien. De A-G concludeert uiteindelijk tot verwijzing voor feitelijk onderzoek, omdat het beroep van belanghebbende op art. 9 verdrag met Portugal juncto art. XProtocol verdrag met Portugal volgens de A-G slaagt. Volgens de A-G verplichten deze self-executing bepalingen beide verdragsluiters tot het toelaten van tegenbewijs, zodat belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld om tegenbewijs te leveren.

[Bron Uitspraak]