Waar het hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast op doelt is de op 28 februari in de Staatscourant verschenen ‘kleine’ wijziging van het 10a-besluit uit 2013. Dat een grote update nog altijd ontbreekt, verklaart hij als volgt: “Ik vermoed dat Financiën, als het om de 10a-renteaftrekbeperking bij concernfinancieringen gaat, het liever vaag houdt om te voorkomen dat de fiscale praktijk de grenzen te veel opzoekt.”

Evenwicht is zoek

Van Strien, die ook universitair docent fiscaal recht is aan de VU en de Radboud Universiteit Nijmegen, snapt dat het volledig inkleuren van deze renteaftrekbeperking vanwege fiscale grensverkenning niet gewenst is. “Maar het evenwicht tussen vaagheid en duidelijkheid is hier zoek. De constante stroom aan jurisprudentie over de 10a-bepaling in de Wet VPB rechtvaardigt meer duiding dan nu gegeven.”

Meer duidelijkheid gewenst

Waar Van Strien in elk geval op hoopt zijn extra handvatten. Illustratief voor een uitleg waar de praktijk iets mee kan is de bestaande passage in het 10a-besluit uit 2013 over de zakelijkheid van een schuldigerkenning in een bedrijfsopvolgingstraject. “Het is prettig te weten welke stappen bij een gefaseerde inkoop van aandelen onder schuldigerkenning de staatssecretaris wel en niet als zakelijk beschouwt. Daar kan de praktijk mee uit de voeten. Meer van dit soort handvatten zijn in het besluit absoluut welkom.”

Wat voor Van Strien zeker verduidelijkt mag worden is het begrip ‘samenwerkende groep’. Dit begrip werd per 2017 toegevoegd aan de 10a-bepaling, om wettelijk vast te leggen dat ook bij aanwezigheid van een samenwerkende groep sprake is van ‘verbondenheid’. “Hoe zit het met familieverhoudingen?”, vraagt Van Strien zich af. “In welke situaties worden deze verhoudingen gezien als ‘samenwerkende groep’ en loopt een familiebedrijf bij een gezamenlijke financiering aan tegen de 10a-renteaftrekbeperking? Dit onderwerp leent zich bij uitstek voor een nadere duiding in het besluit.”

Naast de wens van extra handvatten plaatst Van Strien twee kanttekeningen bij de nu aangebrachte wijzigingen in het 10a-besluit: één over fraus legis en één over het schrappen van de eis van fiscaalrechtelijke parallelliteit.

Te summier

Door de wijziging is in het 10a-besluit de paragraaf over het leerstuk van fraus legis uitgebreid en verplaatst. Daarin geeft staatssecretaris aan dat activa-passivatransacties in principe niet onder de renteaftrekbeperking vallen. Wel kunnen de rentelasten bij een dergelijke transactie door het leerstuk van fraus legis niet aftrekbaar zijn.

Van Strien vindt deze opmerking te kort door de bocht. Hij wijst op een oud (ingetrokken) besluit uit 2001 over de 10a-renteaftrekbeperking. “Daarin is aangegeven dat fraus legis niet aan de orde is als bij een activa-passivatransactie door verbonden lichamen of natuurlijke personen daadwerkelijk binnen Nederland is afgerekend over de stille reserves (inclusief goodwill). Dit klopt! Als je afrekent over de activa-passivatransactie, kan er geen sprake meer zijn van een voortdurende en willekeurige belastingverijdeling en is er dus voor fraus legis geen ruimte. Het zou goed zijn als deze ‘stille reserve’-opmerking opnieuw in het 10a-besluit tot uitdrukking komt. Dan is dit voor de (overname)praktijk en de Belastingdienst voor eens en altijd helder.”

Parallelliteit eruit

De tweede en laatste kanttekening die Van Strien bij de wijzigingen plaatst ziet op de geschrapte paragraaf over parallelliteit tussen groepsleningen en externe financiering voor een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets van de 10a-renteaftrekbeperking. “De staatssecretaris gaf in het 2013-besluit aan dat van parallelliteit alleen sprake is als de in- en uitgaande leningen civiel- én fiscaalrechtelijk parallel zijn. Dat die fiscaalrechtelijke component niet opgaat blijkt uit het Aon-arrest, waarin de Hoge Raad voor het oordeel van ‘voldoende parallellie’ enkel de civielrechtelijke parallelliteit in ogenschouw neemt.”

“De eis van fiscaalrechtelijke parallelliteit is nergens op gestoeld,” vervolgt Van Strien, “en vindt ook helemaal geen steun in de parlementaire behandeling van de 10a-bepaling. Ik vermoed dat de staatssecretaris die eis stelde om hybride mismatches op te lossen, maar dat strookt niet met het doel van artikel 10a Wet VPB: tegengaan van het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Het tegengaan van belastingontwijking door het gebruik van hybride mismatches is een heel ander doel en is inmiddels prima aangepakt met de ATAD2-wetgeving. Kortom, de eis van fiscaalrechtelijke parallelliteit had nooit in het 10a-besluit mogen komen en is er nu dan ook terecht uitgehaald.”

Screening

Toch gaat dit wat Van Strien betreft niet ver genoeg. “In het 10a-besluit is de verwijzing naar de parallelliteits-paragraaf vervallen in het voorbeeld van een onzakelijke omleiding met gebruikmaking van een Nederlandse coöperatie. Het voorbeeld zelf is echter blijven staan en dat is in mijn ogen onjuist. In de geschetste situatie is namelijk wél sprake van civielrechtelijke parallelliteit en géén sprake van een nutteloze lening. En ja, een dergelijk voorbeeld kan leiden tot een mismatch, maar reparatie hoort in dat geval thuis in de ATAD2-wetgeving (artikel 12aa e.v. Wet VPB) en niet in de 10a-bepaling.”

Van Strien hoopt dat Financiën de moeite neemt om het 10a-besluit verder te screenen op onterechte en nergens op gestoelde eisen en aanscherpingen. “Daarmee kan Financiën de praktijk echt tegemoet komen en de rechterlijke macht ontzien. En wie weet, bereiken we dan ooit het punt van een volledig uitgekristalliseerde 10a-renteaftrekbeperking.”

Bron: Redacteur Marit Muller