Jeroen van Strien (Senior tax manager Bureau Vaktechniek EY en docent aan de VU Amsterdam) roept de wetgever dan ook op om zich te 'bezinnen alvorens te beginnen'.

Reparatie overnameholdingbepaling

De overnameholdingbepaling in de vennootschapsbelasting beperkt de fiscale aftrekbaarheid van rente op bovenmatige financiering van overnames met vreemd vermogen. In de initiatiefnota 'Private equity: einde aan de excessen' van de Tweede Kamerleden Nijboer en Groot komen enkele gesignaleerde heffingslekken van deze bepaling aan bod. Genoeg reden voor het kabinet – zo blijkt uit een eind december 2015 verschenen reactie op de initiatiefnota – om drie tekortkomingen te repareren: de debt-push-down mogelijkheid, het omzeilen van de zevenjaarstermijn en onbeperkt gebruik van overgangsrecht.

Vanwege de 'technische complexiteit' is er inmiddels een internetconsultatie gestart onder de noemer 'enkele wijzigingen van specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969'.

Fundament ontbreekt

Opvallend genoeg levert een onderzoek van de Erasmus Universiteit uit 2007 geen aanwijzingen voor excessen in de private-equitysector op. Gezien dit enigszins verouderde onderzoek laat het kabinet nu opnieuw onderzoek uitvoeren naar de effecten van private-equityinvesteerders in Nederland, zo valt te lezen in de toelichting bij de conceptregeling. Desalniettemin heeft het kabinet de in de initiatiefnota gesignaleerde tekortkomingen in de overnameholdingbepaling nu al op zijn merites beoordeeld.

"Een vreemde gang van zaken", zo vindt Van Strien. "In 2007 waren er geen aanwijzingen voor excessen in de private-equitysector. Mogelijk is dat nu anders, maar wellicht ook niet. Waarom niet eerst het onderzoek afwachten vooraleer met wetgeving te komen die excessen zou moeten aanpakken waarvan nog niet eens duidelijk is of deze zich voordoen. Bovendien kan men op basis van gedegen onderzoek desgewenst ook veel gerichter anti-misbruikwetgeving introduceren dan nu het geval."

Overhaast

Wat ook opvalt is de ‘timing' van de reparatie nu lidstaten recent akkoord zijn gegaan met de anti-BEPS-richtlijn waarin een generieke renteaftrekbeperking is opgenomen. Het kabinet erkent dat deze EBITDA-renteaftrekbeperking de overnameholdingbepaling wellicht overbodig maakt. Gelet op de beoogde implementatiedatum van de richtlijn in de nationale vpb stelsels van de lidstaten van 1 januari 2019, voelt de voorgestelde reparatie voor Van Strien helemaal als een overhaaste actie. "Ik vraag me af in hoeverre het wenselijk en noodzakelijk is om voor slechts twee jaar een tamelijk complexe wetswijziging door te voeren zonder solide basis van een gedegen onderzoek vooraf naar eventuele problemen die acute reparatie rechtvaardigen. Stel echter dat Nederland gebruik maakt van een overgangsregeling waardoor de EBITDA-renteaftrekbeperking veel later wordt ingevoerd, dan is aanscherping, mits gefundeerd, wel acceptabel."

Onsolide introductie ‘samenwerkende groep'

Een solide basis ontbreekt ook voor de voorgestelde introductie van het begrip ‘samenwerkende groep' in de renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage (artikel 10a Wet Vpb 1969). Aanpassing van het verbondenheidsbegrip in dit artikel was niet eerder aangekondigd, maar volgens het kabinet wel noodzakelijk om te kunnen spreken van een effectieve set aan maatregelen tegen onwenselijke renteaftrek bij winstdrainagestructuren. Dergelijke structuren kunnen met het ‘expliciet wettelijk vastleggen' van het criterium van een ‘samenwerkende groep' effectiever worden bestreden. "Ook hier lijkt de wens de vader van de gedachte", aldus Van Strien, "want ook deze serieuze aanscherping is niet geënt op een duidelijk bestaand en vooraf onderzocht probleem." "De wetgever lijkt bovendien te suggereren dat het criterium van de samenwerkende groep impliciet zit verweven in de huidige wetgeving. Dit is nergens op gebaseerd. In mijn optiek volgt dit niet uit de bestaande wetgeving, fraus legis-achtige situaties wellicht daargelaten."

Vraagtekens

Wat precies moet worden verstaan onder het begrip ‘samenwerkende groep' is – behoudens enkele voorbeelden in de toelichting van de conceptregeling – niet duidelijk. Of sprake is van een samenwerkende groep is namelijk afhankelijk van feiten en omstandigheden en hangt dus af van het individuele geval. Daarmee roept de introductie van het begrip ‘samenwerkende groep' in artikel 10a Wet Vpb 1969 zoveel vragen op, dat jarenlange uitkristallisering via jurisprudentie nu al is te verwachten en te vrezen.  

"Gaat het bijvoorbeeld om samenwerken met het oog op belastingverijdeling of ook om een groep activistische aandeelhouders die managementbeslissingen wil beïnvloeden? Worden familiebedrijven met vier personal holdings van ouders/kinderen straks ook geraakt door de renteaftrekbeperking en wat zijn gecombineerde belangen van ten minste een derde zonder dat sprake is van een samenwerkende groep?" Dit zijn enkele vragen die vrijwel direct bij Van Strien opkomen. "En zo zijn er nog tal van vragen te stellen, waarvan men mag hopen dat de wetgever hier een antwoord op gaat geven, alvorens het begrip ‘samenwerkende groep' wettelijk wordt vastgelegd. Anders is de praktijk straks – nog meer dan thans het geval – overgeleverd aan de tegenbewijsregeling die nogal eens leidt tot moeilijk overbrugbare meningsverschillen tussen belastingplichtigen en de belastingdienst."

Overweging

Van Strien overweegt tot slot nog het volgende: "Als er fiscale excessen zijn – al dan niet op het gebied van private-equity – dan is het logisch en terecht daar gericht tegenop te treden. Als echter de in het consultatiedocument gekozen benadering zonder enige terughoudendheid wettelijke kracht krijgt, dan bestaat het risico dat dit veel private- equitystructuren onverkort in de ban doet. Dit kan een politiek keus zijn, maar wel een waarvan we ook de nadelige effecten in ogenschouw moeten nemen. "

Bron: Redacteur Marit Muller