Dat bepleit Jeroen van Strien, senior tax manager Bureau Vaktechniek EY en docent aan de VU Amsterdam.

Anti-BEPS-richtlijn

De op 28 januari 2016 voorgestelde anti-belastingontwijkingsrichtlijn van de Europese Commissie (EC) is niet bepaald omarmd, met name omdat deze op punten verder gaat dan het OESO/G20-BEPS project en maatregelen bevat die hier helemaal niet uit voortvloeien. Opnieuw stipt het kabinet aan – in de op 4 maart verschenen BNC fiche met betrekking tot het anti-belastingontwijkingspakket van de EC – hoe belangrijk het is voor Nederland dat deze conceptrichtlijn zo dicht mogelijk aansluit bij de uitkomsten van het OESO/G20-BEPS project.

Standpunten over de richtlijn worden tegelijkertijd met voorzichtigheid omkleed, want – zo valt te lezen in de BNC fiche – een uitgesproken waardeoordeel is niet passend gezien het EU-voorzitterschap in dit eerste halfjaar van 2016 waarbij Nederland wordt geacht een 'honest broker' rol te vervullen.

Honest broker

Juist die 'honest broker' rol lag afgelopen donderdag 10 maart 2016 onder een vergrootglas tijdens de commissievergadering van Financiën over de voorstellen van de EC tegen belastingontwijking. Staatssecretaris Wiebes kon rekenen op felle weerstand vanuit de Tweede Kamer. Uiteindelijk vereist een richtlijnvoorstel unanieme instemming van alle 28 lidstaten, maar volgens Wiebes ligt het weinig voor de hand dat Nederland tijdens het voorzitterschap zal aansturen op een veto."We moeten onze neutrale bemiddelende rol niet belasten met een eigen agenda", zo verklaarde de bewindsman.

Dat Nederland vanwege de 'honest broker' rol even geen uitgesproken mening heeft en zichzelf hiermee tijdelijk buiten het speelveld plaatst, is wat Van Strien betreft uitermate ongewenst nu in zijn algemeenheid de conceptrichtlijn van de EC veel verder gaat dan alleen maar de aanpak van misbruik en belastingontwijking en op punten wezenlijk afwijkt van het OESO/G20-BEPS project. "In de strijd tegen misbruik en belastingontwijking van bedrijven is veel geoorloofd, maar dan wel met respect voor reële operationele bedrijven en conform mondiale aanpak. Dat respect zie ik niet terug in bepaalde maatregelen."

Weg met de overkill

‘Honest broker' rol of niet, volgens Van Strien doet Nederland er als voorzitter verstandig aan de overkill in bepaalde onderdelen van de voorgestelde anti-BEPS-richtlijn – zoals de switch-overbepaling en de EBITDA-regeling als generieke renteaftrekbeperking – toch ter discussie te stellen. "Die overkill raakt volledig valide bedrijfsstructuren die niets van doen hebben met misbruik."

Switch-overbepaling

De switch-overbepaling is geen onderdeel van het OESO/G20-BEPS project en beperkt de deelnemingsvrijstelling die wordt bestempeld als een van de kroonjuwelen van het Nederlandse (fiscale) vestigingsklimaat.

Onder andere het dividend ontvangen uit een derde land met een wettelijk vennootschapsbelastingtarief lager dan 40% van het Nederlandse wettelijke vennootschapsbelastingtarief  zorgt feitelijk voor een ‘bijheffing' bij de in Nederland gevestigde moedervennootschap. De deelnemingsvrijstelling wordt door de switch-overbepaling niet alleen beperkt voor passief inkomen (inkomen uit beleggingen), maar ook voor inkomen (winstuitkeringen) uit operationele activiteiten.

Van Strien vindt het onbegrijpelijk dat de EC geen onderscheid maakt tussen passief en actief inkomen "want waar zit het misbruik element als het gaat om operationele activiteiten van bedrijfsonderdelen die om puur legitieme redenen gevestigd zijn in laagbelaste landen?" Hij wijst op de volgende passage in de toelichting bij de conceptrichtlijn: 'Dergelijke praktijken (JvS: de EC doelt op niet- of laagbelaste inkomsten die vervolgens – veelal onbelast – binnen de Unie vrij kunnen circuleren op de interne markt) worden gewoonlijk bestreden met switch-over bepalingen. Dat wil zeggen dat de belastingplichtige aan belasting wordt onderworpen (in plaats van te worden vrijgesteld) en nadien verrekening krijgt voor de in het buitenland betaalde belasting. Op die manier wordt de stimulans weggenomen voor bedrijven om winsten te verschuiven van hoogbelastende naar laagbelastende jurisdicties, tenzij er voldoende zakelijke argumenten zijn die dergelijke overdrachten rechtvaardigen (onderstreping JvS). "Die ‘tenzij' ontbreekt in het huidige ‘richtlijnvoorstel en zou een plek moeten krijgen in de definitieve tekst", aldus Van Strien. "Hierbij valt te denken aan een tegenbewijsregeling voor reële operationele activiteiten."

EBITDA-regeling

Over de voorgestelde EBITDA-regeling als generieke renteaftrekbeperking is Van Strien vanwege de ‘overkill' in de maatregel, evenmin  te spreken. "De conceptrichtlijn bevat minimumnormen waarbij de rente alleen aftrekbaar is tot een percentage van maximaal 30% van de EBITDA onder het al dan niet toepassen van een ‘group escape' en een (MKB-) franchise van € 1 miljoen. Ten eerste leiden die minimumnormen mogelijk tot afwijkingen tussen lidstaten met als risico dat bedrijven hun activiteiten gaan verschuiven. Ten tweede heeft Duitsland – dat al een dergelijke EBITDA regeling kent – haar franchise inmiddels opgetrokken tot € 3 miljoen en dat is niet voor niets. Nu in de generieke renteaftrekbeperking geen onderscheid wordt gemaakt tussen groepsrente en externe rente (onder andere bankrente), raakt deze maatregel operationele bedrijven met enorme rente-uitgaven, zoals bijvoorbeeld de lease branche of het groot vastgoed. De NOB stelt in haar commentaar op de anti-belastingontwijkingsrichtlijn van de EC terecht een uitzondering voor bij financiering van infrastructurele projecten."

Van Strien vervolgt: "Nu de generieke renteaftrekbeperking ook bankrente in ogenschouw neemt, treft deze beperking ook stand-alone vennootschappen en er is geen uitzondering voor het louter nationaal opererende bedrijfsleven. Verder biedt de ‘group escape' slechts een beperkte oplossing. Hiermee vindt de renteaftrekbeperking geen toepassing als een belastingplichtige kan aantonen niet zwaarder met vreemd vermogen te zijn gefinancierd dan de groep waar hij onderdeel van is. Die escape biedt echter geen soelaas als de groep bijvoorbeeld om reële bedrijfseconomische redenen (veel) beter is gefinancierd dan de belastingplichtige zelf."

Als fundamenteel bezwaar tegen earningsstripping noemt Van Strien het procyclische effect. In economisch slechtere tijden daalt de winst van een onderneming. Hierdoor verliest zij mogelijk een deel van aftrek van de reële financieringskosten, waardoor er relatief meer vennootschapsbelasting is verschuldigd dan in een economisch gunstigere periode. Lidstaten kunnen (maar zijn niet verplicht om) het niet aftrekbare deel vooruit te wentelen. Dan gaat de renteaftrek weliswaar (nog) niet definitief verloren, maar belastingplichtigen hebben wel een liquiditeitsnadeel. Daarnaast geldt het bezwaar dat de belastbare winst een fluctuerende grootheid is, waardoor de hoogte van de aftrekbeperking slecht te voorspellen is. Ondernemingen hebben liever maatregelen waarvan de effecten al vooraf duidelijk zijn. Earningsstripping brengt met zich dat een onderneming pas na afloop van het jaar weet welk bedrag aan rente aftrekbaar zal zijn.

Van Strien wijst er tot slot op dat de conceptrichtlijn niet voorziet in overgangsrecht. Hij acht het wenselijk dat belastingplichtigen een redelijke periode krijgen om hun financieringsstructuur aan te passen vóórdat de EBITDA bepaling in werking treedt. De OESO aanbevelingen bieden hiervoor voldoende ruimte.

Weloverwogen akkoord

Van Strien eindigt zijn betoog met de volgende overweging: "Met het EU-voorzitterschap tot 1 juli aanstaande kan Nederland – met aansturing op aanpassingen – wellicht juist consensus bereiken tussen alle lidstaten voor een anti-BEPS-richtlijn die echte misbruik situaties en excessen aanpakt, valide bedrijfsstructuren onaangetast laat en in lijn is met de OESO-ontwikkelingen."

Bron: Redacteur Marit Muller