Met een internetconsultatie zet het demissionaire kabinet een eerste stap richting implementatie van de EU Anti Tax Avoidance Directive (ATAD1). Het consultatiedocument biedt veel keuzevrijheid en de drie geformuleerde open vragen geven veel stof tot nadenken. Niet gegeven opties bemoeilijken echter het leveren van waardevolle input. Financiën zet hiermee ook nog eens de keuzestress op scherp met als onbedoeld gevolg een vertraging van de implementatievoortgang.
Anti-belastingontwijking
Na het EU-akkoord over de anti-belastingontwijkingsrichtlijn (ATAD1) in juni 2016 zal Nederland, net als alle andere EU-lidstaten, de diverse maatregelen uit deze richtlijn moeten omzetten in nationale wetgeving en wel per 1 januari 2019. Sinds enkele weken ligt het conceptwetsvoorstel voor implementatie van de ATAD1 ter consultatie. Reageren kan nog tot en met 21 augustus 2017. Het gaat om vier maatregelen: een earningsstrippingregeling, een regeling voor exitheffingen, een General Anti Abuse Rule (GAAR), en een CFC-maatregel. Later volgt nog een implementatietraject voor ATAD2 met een maatregel tegen hybride mismatches met derde landen. Deze maatregel dient per 1 januari 2020 te zijn geïmplementeerd.
Incompleet beeld
Gezien de demissionaire status laat het huidige kabinet belangrijke keuzes die ATAD1 biedt, over aan een nieuw kabinet. Die terughoudendheid is te begrijpen en terecht, vindt Jeroen van Strien (hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU). "Aan de andere kant schiet het kabinet hierin door, waardoor het consultatiedocument een incompleet beeld geeft. Bepaalde ATAD-keuzemogelijkheden zijn niet verder uitgewerkt, diverse alternatieven ontbreken en de effecten van een te kiezen richting zijn niet zichtbaar. Het geven van goede input is daardoor lastig en weloverwogen keuzes zijn gezien de incompleetheid van het consultatiedocument nauwelijks te maken. Bovendien bevat het document in de artikelsgewijze toelichting hier en daar wat slordigheidsfoutjes, met name in de rekenvoorbeelden. Zo worden in het voorbeeld om te komen tot de gecorrigeerde winst voor de EBITDA-grens onder andere aftrekbare giften van de belastbare winst afgetrokken. Uitgaande van art. 7, lid 3, Wet Vpb 1969 wordt echter onder belastbare winst al verstaan de winst verminderd met de aftrekbare giften. In het rekenvoorbeeld worden aftrekbare giften dus twee keer in mindering gebracht en dat lijkt mij niet correct. Dit gebeurt – ten onrechte – ook bij bepaalde andere posten."
GAAR
Ondanks dat een totaalbeeld ontbreekt valt er toch heel wat te zeggen over de diverse maatregelen uit het conceptwetsvoorstel ATAD1. Zo is daar de GAAR. Het kabinet schaart deze algemene antimisbruikbepaling onder het leerstuk van fraus legis. Een separate implementatie is dan ook volgens het kabinet niet nodig. Van Strien wijst op het mogelijke gevaar hiervan. "De twee begrippen fraus legis en GAAR liggen inderdaad heel dicht bij elkaar, maar is er wel 100% overlap? Zo niet, dan liggen EU-rechtelijke problemen op de loer. Blijkt fraus legis ruimer dan de GAAR, dan is er niet direct een probleem. Wel is Nederland dan nodeloos streng en dat is mogelijk niet handig voor het vestigingsklimaat. Is de GAAR ruimer en blijft de Hoge Raad fraus legis naar nationaal recht uitleggen, zonder rekening te houden de toekomstige invulling van de GAAR door het Europese Hof van Justitie (HvJ EU), dan zou de Europese Commissie een inbreukprocedure tegen Nederland kunnen starten. Ik verwacht overigens eerder dat de Hoge Raad de positie die HvJ EU inneemt ten aanzien van de GAAR overneemt voor fraus legis en dan loopt het uiteindelijk goed. Neemt niet weg dat het kabinet het implementatieprobleem op het bordje van de Hoge Raad schuift en dat kan goed maar ook fout aflopen."
Exitheffing
De voorgestelde aanpassingen om de exitheffing in de Invorderingswet in lijn met de ATAD1 te brengen, zijn beperkt. De huidige uitstelregeling blijft gehandhaafd voor de inkomstenbelasting en er komt een aangepaste regeling voor de vennootschapsbelasting met een betalingsuitstel van vijf in plaats van tien jaar en een aanpassing van het zekerheidsvereiste. Conform ATAD1 mag immers alleen zekerheid worden verlangd als er aantoonbaar en werkelijk gevaar is voor niet-invordering. Van Strien verwacht dat met deze aanpassingen en in samenhang met de eindafrekeningsbepalingen in de Wet Vpb en de diverse jurisprudentie (waaronder het Hopperzuiger arrest), de exitheffing in de Invorderingswet in grote lijnen ATAD1-proof is.
CFC-maatregel
"De in te voeren CFC (Controlled Foreign Companies)-maatregel vormt echt een wezenlijke verandering van de Vpb-systematiek", aldus Van Strien. "Nederland predikte altijd in belangrijke mate kapitaalimport neutraliteit en CFC-wetgeving is in wezen een vorm van kapitaalexport neutraliteit." Verder geeft hij aan dat de CFC-maatregel voer is voor discussie (zie hierover ook de fiscale ergernis van Heiko Lohuis).
ATAD1 geeft de mogelijkheid te kiezen tussen twee varianten: model A waarbij het positieve saldo van niet-(tijdig) uitgekeerde bepaalde categorieën voordelen (besmette voordelen) van een gecontroleerd lichaam tot de winst van de Nederlandse belastingplichtige wordt gerekend of model B dat aansluit bij de bestaande transfer pricingregels. Hierdoor wordt het CFC-inkomen alleen bij de Nederlandse belastingplichtige in aanmerking genomen als dit inkomen voortkomt uit kunstmatige structuren die zijn opgezet met als wezenlijk doel het verkrijgen van belastingvoordeel.
Risico van dubbele heffing
In het consultatiedocument is, gezien de door de Tweede Kamer aangenomen motie Groot, alleen model A uitgewerkt. Van Strien vindt dat er voor een objectief beeld, zeker in de consultatiefase, ook een uitwerking had moeten zijn van model B. Deze variant krijgt echter slechts summiere aandacht in de vorm van een open vraag waarmee belanghebbenden gemotiveerd kunnen aangeven of er een voorkeur is voor model A of model B. "Die vraag beantwoorden met slechts één uitgewerkte variant is nogal lastig."
Opvallend genoeg erkent Financiën dat de implementatie van model B niet leidt tot dubbele belastingheffing door Nederland, maar bij model A is die kans er wel. Van Strien: "Mocht de keuze vallen op model A dan mag je toch verwachten dat men die dubbele heffing die er nu inzit, eruit haalt. In het consultatiedocument is aangegeven dat ATAD1 niet voorziet in regels die dubbele heffing voorkomen, maar ATAD1 schrijft in mijn optiek ook niet voor dat je dubbel zou moeten heffen. Onbegrijpelijk dat een dergelijk belangrijk punt niet verder in de consultatie is meegenomen. Een antwoord op de vraag hoe je kunt voorkomen dat op verschillende niveaus telkens over dezelfde CFC-winst wordt geheven, is het minste wat je mag verwachten, want die dubbele belastingheffing kan toch niet de bedoeling zijn."
Activiteitenkwestie
De tegemoetkoming dat de CFC-regeling niet van toepassing is voor zover een gecontroleerd lichaam een wezenlijke economische activiteit uitoefent (substance-eis) is eveneens een cruciaal punt van discussie. "In het conceptwetsvoorstel en de bijbehorende toelichting is uitgegaan van de benadering dat voor ieder besmet voordeel moet worden vastgesteld of er een wezenlijke economische activiteit wordt uitgeoefend", legt Van Strien uit. "Door dit zo te benoemen geldt de CFC-regeling niet voor actieve activiteiten en wel voor passieve activiteiten van het gecontroleerd lichaam. ATAD1 maakt dit onderscheid niet en schrijft alleen economische activiteit in de CFC voor."
Earningsstrippingregeling
Ook over de earningsstrippingregeling is het laatste woord nog niet gezegd. De in het consultatiedocument opgenomen regeling kan er, nu er op onderdelen is uitgegaan van een minimumnorm, uiteindelijk wel eens heel anders uit komen te zien. Het is aan het nieuwe kabinet om aan de knoppen te draaien van de EBITDA-grens van 30%, de franchise van € 3 miljoen en de keuze voor het al dan niet opnemen van een groepsuitzondering. Financiën maakt bewust geen gebruik van de ATAD1 mogelijkheid om financiële ondernemingen en openbare infrastructuurprojecten uit te zonderen van de earningsstrippingregeling. "Dat valt op", aldus Van Strien. "Het Nederlandse vestigingsklimaat wordt hiermee in potentie negatief beïnvloed als andere landen deze uitzonderingsmogelijkheden wel in hun nationale wetgeving opnemen. Wat verder opvalt is dat Financiën, ondanks dat ATAD1 die mogelijkheid biedt, niet kiest voor eerbiedigende werking voor bestaande leningen (aangegaan vóór 17 juni 2016). Met een open vraag krijgen belanghebbenden in de consultatieronde wel de gelegenheid aan te geven hoe een eventueel gewenst geachte eerbiedigende werking op een uitvoerbare wijze in de wetgeving kan worden opgenomen. Het Ministerie van Financiën legt daarmee de bal volledig bij de wetenschap/praktijk voor een taak die bij de wetgever hoort. Consultatie is er om te reageren op en mee te denken over de geschetste (on)mogelijkheden en niet om de oplossing zelf te verzinnen."
Verkeerde vraagstelling
Dat belanghebbenden de vraag voorgeschoteld krijgen gemotiveerd aan te geven of men een voorkeur heeft voor de earningsstrippingmaatregel met een groepsuitzondering en met behoud van alle bestaande renteaftrekbeperkingen in de Vpb of de implementatie van de earningsstrippingmaatregel zonder groepsuitzondering en een streep door een aantal renteaftrekbeperkingen, is voor Van Strien een ander punt van kritiek. "Financiën stelt enkel een ‘of/of'-benadering voor, maar ATAD1 biedt ook de mogelijkheid om een groepsuitzondering op te nemen in de earningsstrippingmaatregel in combinatie met het laten vervallen van enkele bestaande renteaftrekbeperkingen. De vraagstelling is dus verkeerd. Vindt Financiën de vraagstelling zelf wel correct, dan moet Financiën wat mij betreft ook de samenloop aangeven van de bestaande renteaftrekbeperkende maatregelen en de nieuwe earningsstrippingregeling. Dat overzicht heb je wel nodig om een gefundeerde keuze te maken."
"Het is hoe dan ook wenselijk een aantal renteaftrekbeperkende bepalingen te schrappen bij het invoeren van een algemene renteaftrekbeperking in de vorm van de earningsstrippingregeling," vervolgt Van Strien. "De Vpb is al complex genoeg en een opeenstapeling van maatregelen maakt het geheel nog complexer." Als het aan Van Strien ligt betekent de invoer van de earningsstrippingregeling al dan niet met groepsuitzondering in ieder geval het einde van de aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, de renteaftrekbeperking bij overnameholdings en de houdsterverliesregeling.
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Europees belastingrecht, Invordering, Vennootschapsbelasting
24