In Nederland is de zogenoemde ‘onzakelijke lening' een item dat de laatste jaren veelvuldig onderwerp van discussie is tussen belastingplichtigen en de belastingdienst. Een onzakelijke lening is een lening die uit aandeelhoudersmotieven – in plaats van zakelijke motieven – tot stand is gekomen. Voor de schuldeiser is de afwaardering van een onzakelijke lening in beginsel niet aftrekbaar. In Duitsland speelt de onzakelijke lening problematiek evenzo, met dien verstande dat Duitsland – in tegenstelling tot Nederland – in de wet heeft vastgelegd wanneer sprake is van een onzakelijke lening.
Sinds 2008 staat in de Körperschaftsteuergesetz (de Duitse wet op de vennootschapsbelasting) dat verliezen in verband met een verstrekte lening niet aftrekbaar zijn als de geldverstrekker direct of indirect voor meer dan een kwart deelneemt of deelnam(*) in het kapitaal van de vennootschap die de lening heeft opgenomen. Dit geldt ook als niet de (geldverstrekkende) aandeelhouder deelneemt in de vennootschap/geldlener, maar een met de aandeelhouder verbonden persoon(**). Bovendien geldt de niet-aftrekbaarheid voor verliezen uit een regresvordering op grond van een door een derde verstrekte lening aan een vennootschap waarin de aandeelhouder, of een met de aandeelhouder verbonden persoon, deelneemt voor meer dan een kwart van het kapitaal.
In Duitsland is dus de hoofdregel dat een (directe of indirecte) aandeelhouderslening onzakelijk is en dat het verlies op een dergelijke lening niet ten laste van de winst mag worden gebracht. Er is echter een tegenbewijsregeling: een eventueel (afwaarderings)verlies op een aandeelhouderslening is wel aftrekbaar als wordt aangetoond dat een derde partij de lening onder overig gelijke omstandigheden zou hebben verstrekt (of nog niet zou hebben teruggevorderd). Daarbij moeten alleen de zekerheidsstellingen van de vennootschap worden meegenomen.
Aan de tegenbewijsregeling wordt volgens het Duitse ministerie van financiën geacht niet te zijn voldaan, als de lening:
- niet rentedragend is;
- rentedragend is, maar er geen zekerheden zijn overeengekomen;
- rentedragend is en er zekerheden zijn overeengekomen, maar niet wordt teruggevorderd bij het begin van een ‘crisis' van de geldnemer.
Met andere woorden, in Duitsland is een lening tussen verbonden partijen per definitie onzakelijk als er geen zekerheden zijn gevestigd en/of er geen of een te lage rente wordt berekend. Duitsland kent voor binnenlandse situaties geen rentecorrectie op basis van het ‘arm's lengthbeginsel'. Als een Duitse vennootschap een geldlening met een onzakelijk lage rente aan een buitenlandse deelneming verstrekt, zal de Duitse fiscus de rente bij de Duitse moeder wel verhogen.
Overigens kan de onzakelijke lening in Duitsland ook niet worden afgetrokken bij liquidatie van de deelneming/geldlener. In tegenstelling tot Nederland kent Duitsland namelijk (nog) geen liquidatieverliesregeling.
Tot slot: het bovenstaande geldt niet voor situaties waarin de geldverstrekker een natuurlijke persoon is. Voor dat soort situaties is in de Duitse fiscale wetgeving geen specifieke onzakelijke leningsregeling opgenomen.
Bron: BDO
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Vennootschapsbelasting, Internationaal belastingrecht
18