De Duitse wetgever heeft wijzigingen doorgevoerd in de winstbepaling van vaste inrichtingen. Doel daarbij is aan te sluiten bij de zgn. Separate Entity Approach, ook wel Authorized OECD Approach (‘AOA') genoemd, uit het modelverdrag van de OESO (in Engels: OECD).
Deze wijzigingen zijn niet alleen van belang voor Duitse ondernemingen met een vaste inrichting in het buitenland, maar ook voor Nederlandse ondernemingen met een vaste inrichting in Duitsland. Immers, de belasting die de vaste inrichting in Duitsland is verschuldigd, wordt berekend aan de hand van de Duitse fiscale regels.
De AOA komt erop neer, dat een vaste inrichting in relatie tot andere onderdelen van de onderneming waarvan ze deel uitmaakt, als een volledig zelfstandige en onafhankelijke onderneming wordt behandeld. De jaarlijkse winstbepaling van de vaste inrichting vindt plaats in twee stappen.
Eerste stap
De eerste stap is het opstellen van een balans voor de vaste inrichting, waarbij wordt verondersteld dat er sprake is van een dochtervennootschap. Op deze balans moeten de vermogensbestanddelen (positief/negatief) worden opgenomen die aan de vaste inrichting zijn toe te rekenen. Hiervoor moet een ‘functie-analyse' worden verricht, die de binnen de onderneming uitgeoefende ‘persoonsfuncties' (Significant People Functions) toerekent aan óf het hoofdhuis óf de vaste inrichting. Daarbij wordt met name gekeken naar wie de eindbeslissingen neemt (Active Decision Making). Worden er bijvoorbeeld bepaalde functies in samenhang met een immaterieel bedrijfsmiddel, door personeel van de vaste inrichting uitgeoefend en beslissingen met betrekking tot dat bedrijfsmiddel door deze perso(o)n(en) genomen? Dan wordt het bedrijfsmiddel aan de vaste inrichting toegerekend.
Uitgangspunten voor deze toerekening worden in een rechtsverordening geregeld. Het ontwerp van een verordening over de winstbepaling van vaste inrichtingen (Betriebsstättengewinnaufteilungsverordnung) is al op 5 augustus 2013 gepubliceerd.
Een ander belangrijk aspect bij het zetten van de eerste stap is het vaststellen van de zgn. ‘centrale functie van het hoofdhuis'. De Duitse belastingdienst is van mening dat bepaalde bedrijfsmiddelen fictief aan het hoofdhuis moeten worden toegerekend. Als deze bedrijfsmiddelen op basis van de ‘functie-analyse', met inachtneming van de ‘persoonfuncties' (zie hierboven), voortaan aan de vaste inrichting worden toegerekend, betekent dit een verplaatsing/overbrenging van die bedrijfsmiddelen. Worden bijvoorbeeld bepaalde beslissingen in samenhang met een geplaatste order bij de vaste inrichting genomen, dan moeten de daarmee gepaard gaande omzet en eventuele balansposten aan de vaste inrichting worden toegerekend. Daarbij bestaat het gevaar dat stille reserves worden belast.
Tweede stap
Bij de tweede stap moeten de zakelijke gebeurtenissen in acht worden genomen. Daarbij worden (fictieve) transacties tussen hoofdhuis en vaste inrichting verondersteld. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van deze transacties moeten verrekenprijsmethoden worden gebruikt die ook tussen moeder- en dochtervennootschappen worden gebruikt.
Een consequentie van deze zelfstandigheidsfictie is dat de winstbepaling van de vaste inrichting niet wordt begrenst door het resultaat van de totale onderneming. Met andere woorden, aan de vaste inrichting kan in voorkomende gevallen winst worden toegerekend als de totale onderneming geen winst heeft behaald. Ook kan de vaste inrichting al winst toegerekend krijgen op een tijdstip waarop de totale onderneming nog geen winst heeft behaald.
De nieuwe regeling geldt al voor boekjaren die na 31 december 2012 beginnen. Op dit moment bevatten echter slechts enkele van de door Duitsland afgesloten belastingverdragen de AOA-winstbepalingsregels voor vaste inrichtingen. Daaronder ook het nieuwe, (hoogstwaarschijnlijk) volgend jaar in werking tredende, verdrag met Nederland.
Bron: BDO
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Vennootschapsbelasting, Internationaal belastingrecht
12