Weinig nieuws

De indiener van het Wob-verzoek verzocht om alle interne informatie en documenten die zien op de doeleis voor onroerendezaakrechtspersonen (art. 4, lid 1, onderdeel a WBR). Het resultaat zijn enkele vrijgegeven interne standpunten uit verslagen van het landelijk fiscaaltechnisch overleg Overdrachtsbelasting van de Belastingdienst en vier grotendeels zwartgelakte en oude antwoorden van diezelfde kennisgroep. Ondanks dat de uitgebrachte informatie in weinig voorziet, springen toch twee standpunten in het oog: die over bewaar bv's en over de exploitatie van datacentra.

Stellig

Als het gaat om de verkrijging van aandelen in een zogenoemde bewaar bv − de bv die alleen de juridische eigendom van het onroerend goed bezit en waarbij de economische eigendom volledig in handen is van bijvoorbeeld een vastgoed cv of een fonds voor gemene rekening − is de Belastingdienst stellig. Ook de bewaar bv is een artikel 4-rechtspersoon omdat wordt voldaan aan de doeleis van (hoofdzakelijk) verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken. 

Discutabel

Rozendal (zelfstandig vastgoedfiscalist en verbonden aan FBN Juristen, RSM Netherlands Belastingadviseurs en de Universiteit van Amsterdam) ziet het heel wat genuanceerder en noemt het standpunt discutabel. "Het is de vraag of die stelligheid in een procedure stand houdt gezien een arrest uit 1999. Dit arrest ziet weliswaar op fraus legis, maar de Hoge Raad betwist hierin niet het standpunt van het hof dat een bv ná overdracht van de economische eigendom niet langer is aan te merken als een artikel 4-lichaam dat het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken beoogd. De kern lijkt toch wel te zijn dat als alleen maar sprake is van de juridische eigendom van onroerend goed er niet wordt voldaan aan de doeleis. Het is veelal immers niet de bewaarder (die houdt enkel de juridische titel), maar de cv of het fonds voor gemene rekening c.q. de beheerder daarvan die het onroerend goed exploiteert.”

Exploitatie datacentra

Op de vraag of datacentervennootschappen nog steeds onder de werking van art. 4 WBR kunnen vallen, luidt het antwoord van de Belastingdienst in een intern verslag van 20 mei 2015 een korte en krachtige ‘jazeker’. Ook hier trekt Rozendal het antwoord in twijfel. “Enige toelichting op de stellige ‘jazeker’ ontbreekt, dus dat is gissen. In weerwil van het datacenterarrest van 10 oktober 2014 behoudt de Belastingdienst zich kennelijk toch het recht voor om datacenter bv’s te kwalificeren als OZR’s. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad terecht dat een bv die datacentra exploiteerde niet voldeed aan de doeleis omdat de datacenters, gezien de feitelijke bedrijfsuitoefening, niet hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken. Er is wel sprake van de verhuur van een onroerende zaak, maar de dienst die de datacenter bv vanuit afnemersperspectief levert, ziet toch vooral op continue stroomvoorziening, koeling en databeveiliging. De stellige ‘jazeker’ van de Belastingdienst is dan ook discutabel.”

Bijzonder ingewikkeld

Door art. 4 WBR is het omzeilen van overdrachtsbelasting met een bv al lang verleden tijd. In 2008 is de belangeis aangescherpt en sinds 2011 zijn de bezitseis en de doeleis voor OZR’s ook nog eens verder aangescherpt. Art. 4 WBR is even duidelijk als ingewikkeld, vindt Rozendal, met name als het gaat om het begrip ‘belang’. “Er is overdrachtsbelasting verschuldigd bij verkrijging van kort gezegd ten minste een derde gedeelte van het belang in een OZR. Omdat het belang materieel wordt getoetst en er niet wordt gekeken naar het formele kapitaal, schuilt in het hierop anticiperen met allerlei aandelenvarianten om zo overdrachtsbelasting te vermijden een te groot risico.”

“De bedoeling van art.4 WBR is om niet alleen verkrijgingen van onroerend goed maar ook aandelentransacties met onroerend goed te belasten met overdrachtsbelasting,” vervolgt Rozendal. “En als dat niet lukt omdat de vastgoedpraktijk hier steeds omheen structureert, dan snap ik wel dat een en ander in de wet wordt dichtgetimmerd. Maar zoals het wel vaker gaat, schiet anti-misbruikwetgeving al snel zijn doel voorbij. De hele OZR-bepaling is hierop geen uitzondering.”

Bron: Redacteur Marit Muller