Inzicht

Al maanden is onduidelijk welke positie de Belastingdienst als preferente schuldeiser inneemt voor een akkoord zoals beschreven in de op 1 januari ingegane Wet Homologatie Onderhands Akkoord, de WHOA. In eerdere interviews voor TaxLive hamerde Maarten-Joost Swenker, jurist op het gebied van corporate finance en insolventie, op snelle duidelijkheid vanwege de almaar stijgende belastingschulden door corona waar ondernemers adequaat op moeten kunnen acteren. De op 1 juli verschenen wijziging van de Leidraad Invordering 2008 geeft meer inzicht in het WHOA-beleid van de Belastingdienst.

Niet veel wijzer

Op de vraag of dit inzicht nu ook de broodnodige duidelijkheid geeft, is het antwoord van Swenker nee. “Helaas wordt de praktijk hier niet heel veel wijzer van. De oude regels waren op zich wel helder: als preferente schuldeiser stemt de Belastingdienst bijvoorbeeld alleen in met een saneringsakkoord als alle schuldeisers meedoen en de Belastingdienst minimaal het dubbele percentage ontvangt van hetgeen aan concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Dat uitgangspunt geldt nog altijd. Wel geeft de Leidraad Invordering nu aan dat de Belastingdienst van dit uitgangspunt ‘kan’ afwijken. Maar dat wisten we al uit recente jurisprudentie, zoals een rechtbankuitspraak van februari waarin de Belastingdienst genoegen nam met een uitbetaling van 21% van de openstaande belastingvorderingen in plaats van een dubbel percentage. Moraal van het verhaal: er staat nu op papier, wat feitelijk al gebeurde.”

Van zwart-wit naar zwart-grijs

Volgens Swenker zijn we van een zwart-wit situatie terechtgekomen in een zwart-grijs situatie. “De oude regels van minimaal het dubbele percentage en mits iedereen meedoet waren niet leuk, maar wel helder. Dat dwingende voorschrift is nu vervangen door een ‘we kunnen hiervan afwijken’-bepaling. Het maakt het er allemaal niet duidelijker op. Wat de praktijk nodig heeft, zijn heldere bepalingen, zoals: ‘de Belastingdienst werkt mee aan sanering ook al worden alle kleine schuldeisers betaald’ of ‘de Belastingdienst werkt niet mee aan sanering als de vordering van de aandeelhouder van de bv niet gesaneerd wordt’.

Slag om de arm

Met de ‘kan’-bepaling houdt de Belastingdienst dus een flinke slag om de arm. Dat doet de Belastingdienst ook door in de toelichting bij de wijziging van de Leidraad Invordering 2008 aan te geven dat aannemelijk moet zijn dat de ontvanger met het WHOA-akkoord beter af is dan met een faillissement. “Ook dit levert allerlei onduidelijkheden op,” zegt Swenker. Hoeveel beter moet het bijvoorbeeld zijn? Bovendien is de exacte positie van de Belastingdienst in een faillissement heel moeilijk in te schatten. Dat komt door alle privileges die de Belastingdienst heeft om achter belastinggeld aan te gaan, zoals via bestuurdersaansprakelijkheid en andere verhaalsmogelijkheden waaronder het bodemvoorrecht.”

Adder onder het gras

Swenker verwacht dat in bestuurdersaansprakelijkheid een adder onder het gras van een WHOA-akkoord schuilt. “Als de Belastingdienst, al dan niet terecht, van mening is dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, zal de Belastingdienst niet snel meegaan in een WHOA-akkoord. Per saldo is de Belastingdienst bij een succesvolle aansprakelijkstelling van de bestuurder immers beter af met een faillissement. Vraag is echter of de rechter uiteindelijk de Belastingdienst – in haar claim van de bestuurdersaansprakelijkheid – ook gelijk zal geven. Is dat niet zo, dan betekent dit feitelijk dat er ten onrechte niet is ingestemd met een WHOA.”

Genuanceerde verduidelijking

Voor wat betreft bestuurdersaansprakelijkheid bevat de Leidraad Invordering overigens nog wel een voor de praktijk prettige verduidelijking. Stemt de Belastingdienst namelijk in met een WHOA-akkoord, dan volgt uit de Leidraad Invordering dat de ontvanger voor de gesaneerde belastingaanslagen niet zal aankloppen bij de aandeelhouder/bestuurder die voor die aanslagen aansprakelijk had kunnen worden gesteld. Deze verduidelijking behoeft wel een nuancering. Daar wijst Swenker tot slot op. “De belastingaanslagen worden in dit geval niet kwijtgescholden maar buiten invordering gesteld. Dat bijt een beetje met de WHOA. Daar volgt namelijk uit dat je een gesaneerde vordering definitief kwijt bent. Met een buiten invorderingstelling blijft de vordering in principe wel bestaan.”

Bron: Redacteur Marit Muller