Op 2 november jl. heeft A-G IJzerman een conclusie genomen naar aanleiding van een herzieningsverzoek in de tipgeverzaak. De A-G acht het herzieningsverzoek ontvankelijk maar concludeert dat de aangewezen weg niet herziening door de Hoge Raad is maar inbreng door partijen van de nieuw geachte informatie in de lopende verwijzingsprocedure.
Praktisch gezien lijkt dit een goede oplossing omdat de nieuwe informatie dan kan worden ingebracht in een lopende procedure. Het is echter de vraag of dit juridisch gezien de juiste weg is en of de rechtsbescherming daarmee voldoende wordt gewaarborgd. Interessante juridische vragen die in de conclusie van de A-G worden behandeld betreffen de ontvankelijkheid van het herzieningsverzoek en de vraag of de Hoge Raad zelf iets met de nieuwe feiten mag dan wel moet doen.[1]
Achtergrond
Een tipgever heeft tegen beloning informatie aan de FIOD gegeven over bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen bij in Luxemburg gevestigde banken. Op basis van deze informatie zijn aanslagen opgelegd aan vermeende zwartspaarders. Belanghebbenden wilden de naam van de tipgever weten. De belastinginspecteur en getuigen werkzaam bij de belastingdienst weigerden die naam te geven. Voor het hof was dat reden om de belastingaanslagen te vernietigen. De Hoge Raad oordeelde dat dit oordeel onbegrijpelijk was en verwees de zaak naar Hof 's-Hertogenbosch.
Doel herzieningsverzoek
De belanghebbende tracht met het herzieningsverzoek te bereiken dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris alsnog ongegrond wordt verklaard. De verwijzingsopdracht en daarmee de verwijzingsprocedure komt dan te vervallen.
Ontvankelijkheid herzieningsverzoek
Het bijzondere aan dit herzieningsverzoek is dat dit verzoek gedaan is terwijl de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar Hof 's-Hertogenbosch. De A-G meent[2] dat het verzoek ontvankelijk is omdat sprake is van een uitspraak die onherroepelijk vaststaat aangezien tegen een arrest van de Hoge Raad geen gewone rechtsmiddelen openstaan.[3]
Voor herziening is op grond van artikel 8:119 Awb vereist dat de uitspraak onherroepelijk vaststaat. De Hoge Raad heeft in het arrest van 22 november 2013 geoordeeld dat de besluiten uit de hofuitspraak die na cassatie in stand zijn gebleven onherroepelijk vaststaan. De aanslagen en rentebeschikkingen stonden onherroepelijk vast zodat daarvoor om herziening bij zowel het Hof als de Hoge Raad kon worden verzocht. Ten aanzien van de boetebeschikkingen was de hofuitspraak vernietigd en de zaak naar een ander hof verwezen. De Hoge Raad overwoog dat die besluiten ten tijde van de indiening van het onderhavige herzieningsverzoek in verband met de verwijzing nog niet onherroepelijk vaststonden.
Het is de vraag of de Hoge Raad daarmee heeft willen zeggen dat herziening niet mogelijk is indien de besluiten waarop het verzoek ziet ter beoordeling liggen bij een verwijzingshof. Dit zou stroken met het uitganspunt dat het verwijzingshof opnieuw doet wat het Hof had behoren te doen.[4] De zaak ligt (gedeeltelijk) weer bij een gerechtshof zodat ten aanzien van een aantal besluiten nog geen onherroepelijk oordeel is gegeven. Tegen het oordeel van het Hof kan weer cassatie worden ingesteld. Voor zover mij bekend is deze vraag nog niet expliciet door de Hoge Raad beantwoord.
Indien deze lijn zou worden gevolgd leidt dit ertoe dat herziening van besluiten die de Hoge Raad in stand heeft gelaten bij voorkeur bij het Hof dient te worden gevraagd. De Hoge Raad overweegt immers expliciet dat de toets in cassatie beperkter is dan bij het Hof omdat de Hoge Raad geen feitenrechter is. Indien de besluiten van het Hof door de Hoge Raad niet in stand zijn gelaten, dienen de nieuwe feiten dan bij het verwijzingshof te worden ingebracht.
Door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten
Stel dat geen herziening bij de Hoge Raad mogelijk zou zijn ten aanzien van besluiten waarvoor de zaak is verwezen. Wat is dan het gevolg voor de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten in cassatie. Deze dienen immers door het verwijzingshof als vaststaande feiten te worden aangemerkt.[5]
De Hoge Raad heeft in het arrest van 18 december 2015 in r.o. 2.1.1. als uitgangspunt in cassatie vastgesteld dat de Belastingdienst zich bij de met de tipgever gesloten overeenkomst heeft verplicht de identiteit van de tipgever niet bekend te maken. Uit de later openbaar gemaakte passages van de tipgeverovereenkomst blijkt dat deze vaststelling niet juist is.
Hoe dient het verwijzingshof daar dan mee om te gaan? Het uitgangspunt is immers dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten als vaststaand moeten worden aangemerkt. De A-G gaat er in ieder geval vanuit dat het verwijzingshof deze nieuwe feiten in zijn oordeel moet betrekken. Dat lijkt mij een terechte conclusie aangezien sprake is van een ruime verwijzingsopdracht als gevolg waarvan beoordeeld moet worden welke gevolgen aan het niet openbaar maken van alle op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden verbonden. In die zin dient de verwijzingsprocedure ruim te worden opgevat en kan de feitenvaststelling door De Hoge Raad in ieder geval indien sprake is van nieuwe feiten (nova) terzijde worden geschoven.
Mogelijke andere benadering door Hoge Raad
De Hoge Raad kan ook een andere benadering kiezen waarbij aan de hand van de nieuwe feiten opnieuw wordt beoordeeld of de uitspraak van Hof Arnhem begrijpelijk is. Het herzieningsverzoek komt daar op neer.
Hoewel de Hoge Raad geen feitenrechter is meent Hertoghs - in tegenstelling tot de A-G[6] - dat de Hoge Raad ruimte heeft om aan de hand van de nieuwe feiten een nieuw arrest te wijzen. Met name doordat in r.o. 2.1.1. als vaststaand feit is aangemerkt dat de Belastingdienst zich bij de met de tipgever gesloten overeenkomst heeft verplicht de identiteit van de tipgever niet bekend te maken en sprake is van een oordeel over de begrijpelijkheid van de hofuitspraak heeft de Hoge Raad mijn inziens die mogelijkheid. Uit de later openbaar gemaakte passages uit de overeenkomst blijkt dat deze vaststelling niet juist is, althans in ieder geval - als gevolg van het achterhouden van informatie door de Belastingdienst - niet op de volledige informatie is gebaseerd.
Indien de Hoge Raad deze benadering niet kiest dan heeft dat tot gevolg dat herziening bij de Hoge Raad een wassen neus is. Er kan dan beter ofwel herziening worden gevraagd bij het Hof dat de uitspraak heeft gedaan indien die uitspraak onherroepelijk vast staat ofwel de argumenten kunnen worden ingebracht in de verwijzingsprocedure indien de hofuitspraak voor dat deel is vernietigd.
Het verwijzingshof zal de zaak vermoedelijk aanhouden tot de Hoge Raad naar aanleiding van het herzieningsverzoek arrest heeft gewezen.[7] Indien de Hoge Raad het herzieningsverzoek inhoudelijk behandelt bespaart dat de belastingplichtige een verwijzingsprocedure en wellicht een daarop volgende cassatieprocedure dan wel biedt het aanknopingspunten voor de verwijzingsrechter zodat een nieuwe cassatieprocedure wellicht kan worden voorkomen. Dat verdient in het kader van de rechtsbescherming de voorkeur.
Wat zal de Hoge Raad doen?
Hertoghs is benieuwd hoe de Hoge Raad deze zaak gaat aanpakken. Geeft de Hoge Raad een expliciet oordeel over de mogelijkheid van herziening bij de Hoge Raad indien de zaak is verwezen? Gaat de Hoge Raad opnieuw beoordelen of de uitspraak van Hof Arnhem begrijpelijk is? Geeft de Hoge Raad richtlijnen mee aan het verwijzingshof? Of houdt de Hoge Raad zich op de vlakte en laat het de beoordeling over de consequenties van de nieuwe feiten gelet op de feitelijke beoordeling aan het verwijzingshof over?
[1] Hertoghs behandelt niet alle punten van de conclusie en gaat niet in op de vraag wat de inhoudelijke gevolgen van de nieuwe feiten zijn. Hertoghs beperkt zich tot de reikwijdte van de herzieningsprocedure.
[2] 1.31 van de conclusie.
[3] Dat standpunt sluit aan bij het bestuursrecht waarin voor toepassing van de bestuurlijke lus is bepaald dat de uitspraak waarin dit besluit is genomen kan worden herzien terwijl de zaak bij het bestuursorgaan ligt. In artikel 8:80a Awb is bepaald dat van een tussenuitspraak waarbij de bestuurlijke lus wordt toegepast herziening kan worden gevraagd. Terwijl het bestuursorgaan een gebrek in zijn besluit moet herstellen, kan de rechter aldus zijn uitspraak herzien.
[4] M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2014, blz. 456 en 457.
[5] M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2014, blz. 457.
[6] 1.34 tot en met 1.37 van de conclusie.
[7] Dat is tevens het gevolg bij het verwijzingshof naar aanleiding van het genoemde arrest van 22 november 2013.
Bron: Hertoghs advocaten-belastingkundigen
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Bronbelasting
0