Denk niet te gemakkelijk

Dat het Verenigd Koninkrijk (VK) in onze belastingwetgeving voortaan kwalificeert als een derde land en dat daardoor bepaalde faciliteiten in de vennootschapsbelasting (VPB) onbereikbaar zijn geworden, is te simpel gedacht. Specialist EU-recht Kiekebeld die Associate Partner is bij EY waarschuwt om hier niet zonder meer van uit te gaan. “Niet alle EU-bescherming is per 1 januari 2021 in één klap komen te vervallen. De handelsovereenkomst tussen de EU en het VK bevat namelijk verkeersvrijheden die vergelijkbaar zijn met de verkeersvrijheden in het EU-verdrag. Bovendien zijn bepaalde VPB-faciliteiten nog altijd bereikbaar met een beroep op het vrije kapitaalverkeer voor derde landen.”

Papillon-fiscale eenheid

Een voorbeeld van mogelijk te simplistisch denken ziet op de zogenoemde Papillon-fiscale eenheid. De Belastingdienst geeft op haar website aan wat de Brexit betekent voor een fiscale eenheid met een in het VK gevestigde top- of tussenmaatschappij. De boodschap is kort maar krachtig: deze fiscale eenheid verbreekt met onmiddellijke ingang. Er is géén overgangsrecht.

Kiekebeld ziet dit heel anders dan de Belastingdienst en legt uit waarom: “Ik denk dat een fiscale eenheid tussen Nederlandse zusters van een Engelse moeder – ook wel de zuster-fiscale eenheid genoemd − nog altijd kan. Dat geldt ook voor een fiscale eenheid tussen de Nederlandse vaste inrichting en een Nederlandse dochter van een Engelse moeder en eveneens voor de Nederlandse moeder-/kleindochtervariant met een in Engeland gevestigde tussenmaatschappij. In de handelsovereenkomst tussen de EU en het VK is namelijk opgenomen dat partijen, in dit geval Nederland en het VK, inkomende ondernemingen niet slechter mogen behandelen dan binnenlandse ondernemingen.”

Vrijheid van vestiging

De hoofdboodschap is dus dat Engelse bedrijven die in Nederland investeren dankzij de vrijheid van vestigingsbepaling in de handelsovereenkomst nog altijd gebruik kunnen maken van VPB-faciliteiten waarvoor een meerderheidsbelang is vereist. Maar geldt dat ook andersom? Daar ligt een potentieel pijnpunt, weet Kiekebeld te vertellen. “Voor Nederlandse bedrijven die investeren in Engeland vervallen mogelijk wel de VPB-faciliteiten die EU-gebonden zijn. Het VK kwalificeert per 1 januari immers als een derde land en naar de letter van de tekst ziet de nieuwe handelsovereenkomst bij de vrijheid van vestiging alleen op de nationale behandeling van inkomende investeringen. Dat was ook de lijn van de Hoge Raad in arresten over associatieovereenkomsten van de EU. De vraag is echter of dat op basis van latere Europese jurisprudentie over een soortgelijke overeenkomst met Zwitserland niet genuanceerder ligt.”

Als voorbeeld van een VPB-faciliteit op uitgaande investeringen die EU-gebonden is, noemt Kiekebeld de per 1 januari ingegane materiële- en territoriale beperking in de liquidatieverliesregeling. Hierdoor is een liquidatieverlies van meer dan € 5 miljoen per geliquideerde deelneming alleen nog aftrekbaar als de Nederlandse moeder meer dan 50% van de stemrechten bezit en de ontbonden deelneming gevestigd is in Nederland, in een andere EU/EER-staat of in een aangewezen staat waarmee de EU een specifieke associatieovereenkomst heeft gesloten. Het VK is daar in ieder geval nog niet voor aangewezen.

Vrij verkeer van kapitaal

De handelsovereenkomst met het VK bevat ook bepalingen voor het vrij verkeer van kapitaal. Door die bepalingen in combinatie met het EU-verdrag dat niet alleen het vrij kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling garandeert maar ook tussen lidstaten en derde landen, heeft de Brexit volgens Kiekebeld geen gevolgen voor fiscale faciliteiten die verband houden met deze verkeersvrijheid. “Een Engels pensioenfonds kan dus nog steeds teruggaaf claimen van dividendbelasting over Nederlandse portfoliodividenden.”

Kwestie van goed kijken

Nu de Brexit met een ‘deal’ is afgerond, heeft Kiekebeld nog een laatste tip voor de praktijk: “Bekijk voor elke VPB-faciliteit of deze EU-gebonden is, dan wel ook geldt in relatie tot derde landen. Heeft de faciliteit een verband met het vrije verkeer van kapitaal dan verandert er niets. Ziet de faciliteit op de vrijheid van vestiging dan heeft dit mogelijk gevolgen voor bestaande en nieuwe investeringen in het VK. In ieder geval voor binnenkomende investeringen blijven de regels door de handelsovereenkomst grotendeels gelden. Ga bijvoorbeeld bij de Papillon-fiscale eenheid dus niet zomaar uit van een verbreking, want dit kan een afrekensanctie tot gevolg hebben. Stel in plaats daarvan je rechten veilig.”

Bron: Redacteur Marit Muller