Fiscale bom?

Afgelopen vrijdag zette het Financieele Dagblad met de kop ‘Europees Hof legt bom onder Nederland als fiscale vrijhaven’ de fiscale spotlight op de uitspraak van dit Hof in twee Deense misbruikzaken. De uitspraak die volgens het FD nog niet eerder in de publiciteit is opgekomen, is overigens al op 26 februari 2019 gepubliceerd. Op die datum besliste het Europese Hof van Justitie dat lidstaten in misbruiksituaties geen vrijstelling van bronbelasting mogen verlenen op winsten die een dochteronderneming uitkeert aan haar moedermaatschappij. Dat geldt ook als de nationale wet of verdragen niet voorzien in een anti-misbruikbepaling.

Smit (fiscalist bij EY, bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University en visiting professor aan de Université Paris I) kan zich voorstellen dat deze uitspraak in de praktijk als een bom is ingeslagen. “Dat de arresten voor zoveel ophef zorgen, komt omdat het Europese Hof voor het eerst concrete criteria formuleert die kunnen wijzen op misbruik van de Europese moeder-dochterrichtlijn en de rente- en royaltyrichtlijn in doorstroomsituaties. En het Hof formuleert niet alleen criteria voor rechtsmisbruik, maar zegt ook dat lidstaten zelfs verplicht zijn om de fiscale richtlijnen niet toe te passen in misbruiksituaties. Uit de formulering van de criteria voor rechtsmisbruik blijkt dat het Europese Hof sterk de nadruk legt op het economische realiteitsgehalte van een internationale bedrijfsstructuur. Alle lidstaten zullen dus moeten beoordelen of zij bij de bestrijding van misbruik van de genoemde richtlijnen op dit moment in voldoende mate naar de economische in plaats van de juridische werkelijkheid kijken.”

Maatwerk bij misbruikbestrijding

Het Europese Hof verplicht lidstaten dus om maatwerk te leveren bij misbruikbestrijding. Smit: “We wisten al dat lidstaten misbruik van fiscale richtlijnen moeten bestrijden, maar daarbij niet strenger mogen zijn dan noodzakelijk. Het omgekeerde blijkt nu ook het geval. Lidstaten mogen ook niet te soepel zijn. Anti-misbruikwetgeving mag dus geen overkill bevatten, maar ook geen underkill. Dat betekent dat lidstaten per geval moeten toetsen of een concernstructuur kunstmatig is. Dergelijk maatwerk verhoudt zich echter slecht met safe harbour-regels.”

Noodzakelijke aanpassing

De door Nederland gehanteerde relevante substance-eisen voor buitenlandse tussenhoudsters binnen een internationale ondernemingsstructuur, kwalificeren evenwel als een safe harbour. “Deze safe harbour is in het licht van de uitspraak van het Europese Hof nu dus kwetsbaar”, aldus Smit. “De relevante substance-eisen kunnen tot gevolg hebben dat situaties die volgens het Hof als misbruik kwalificeren, toch vrijuit gaan. De Nederlandse wetgever zal deze safe harbour-regels daarom moeten gaan aanpassen. Dat kan al door het toevoegen van een wettelijk bewijsvermoeden. Daarmee kan de Belastingdienst dan bewijzen dat toch sprake is van misbruik, ondanks dat een bedrijf wel voldoet aan de relevante substance-eisen.”

Geen acute paniek

Of de uitspraak van het Europese Hof ook acuut een ‘game changer’ is, zoals in de media gesuggereerd, moet echter nog blijken. Het Deense dividendarrest zet niet per direct de positie van buitenlandse investeerders in Nederland opzij. Smit: “Nederland moet volgens het Hof heffen in misbruiksituaties, maar Nederland kan volgens mij niet heffen als is voldaan aan de safe harbour-eisen, omdat een wettelijke grondslag om toch te heffen in dat geval ontbreekt. Ik denk niet dat de nationale rechter vervolgens de strijdigheid met de Europese rechtspraak nog kan wegnemen. Die taak ligt dan op het bord van de nationale wetgever. Die zal in dat geval voor een correcte implementatie moeten zorgen van het Deense arrest. Het is voor bedrijven uiteraard wel verstandig om te anticiperen op een mogelijke verandering, maar zolang de wetgever de regels niet aanpast, is van een acute panieksituatie volgens mij geen sprake.”

Bron: Redacteur Marit Muller