Het conceptwetsvoorstel tegen excessief lenen van de aanmerkelijkbelanghouder bij de eigen vennootschap zal de praktijk niet onberoerd laten. Dat is niet verwonderlijk, nu Financiën veel te ver doorschiet en de dga, door een blunder in de systematiek, dubbele belastingheffing voor zijn kiezen krijgt. Edwin Heithuis en Jeroen van Strien trekken dan ook aan de bel.

Internetconsultatie

Vanaf 2022 gaan dga's en andere aanmerkelijkbelanghouders (ab-houders) box 2-belasting betalen als het totaal aan uitstaande leningen bij de eigen vennootschap(pen) meer bedraagt dan € 500.000. De maatregel is vormgegeven als een fictief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang en is opgenomen in het conceptwetsvoorstel excessief lenen bij eigen vennootschap waarover een internetconsultatie is gestart.

Na een eerste aankondiging in de aanbiedingsbrief bij het pakket Belastingplan 2019 komt de maatregel, eerder door het kabinet bestempeld als rekening-courantmaatregel, niet uit de lucht vallen. De ingewikkeldheid en het extra aantal wettelijke bepalingen die hiervoor kennelijk nodig zijn, zal wellicht menigeen wel hebben verrast.

Staatssecretaris schiet door

Heithuis, hoogleraar fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam en verbonden aan BDO, is niet per definitie tegen de maatregel. "Ik kan me heel goed voorstellen dat het kabinet iets wil doen aan het eindeloze uitstel van de ab-heffing door dga's, maar dan moet deze ontmoedigingsmaatregel wel proportioneel zijn. Na bestudering van het conceptwetsvoorstel kan ik dat helaas niet zeggen, sterker nog, Financiën schiet wat mij betreft te ver door!"

Van Strien, hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU, is het daarmee eens. Volgens hem gaat het nog veel verder. “Zelfs bij een kapitaalstorting die vervolgens wordt teruggeleend, zal boven de € 500.000 box 2-belasting verschuldigd zijn, terwijl er helemaal geen sprake is van het uitstellen van belastingheffing.”

Systematische onjuistheid

De systematische onjuistheid betreft de zogenoemde vervreemdingskorting. Deze gaat Heithuis niet ver genoeg. "De korting moet dubbele heffing met de vervreemdingsvoordelen bij vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen (ab-aandelen) voorkomen. Dit gebeurt door het vervreemdingsvoordeel te verminderen met het bedrag dat eerder als fictief regulier voordeel in box 2 is belast. Dit heet de vervreemdingskorting. Tot mijn verbazing wordt echter alleen het fictief regulier voordeel uit 2022, het eerste jaar van deze maatregel, geanticumuleerd. Fictieve reguliere voordelen uit latere jaren verminderen het toekomstige voordeel bij vervreemding van de ab-aandelen dus niet. Daarmee zadelt de staatssecretaris dga’s op met een dubbele belastingheffing. Een fictief regulier voordeel verlaagt, anders dan een echte dividenduitkering, de waarde van de aandelen immers niet. Ik heb hiervoor geen enkel begrip! Een fictief regulier voordeel belasten gaat al ver genoeg, maar om er dan maar gelijk een dubbele belastingheffing van te maken, is ongehoord. De anticumulatiemaatregel met de vervreemdingsvoordelen behoort altijd te gelden en niet alleen voor in 2022 in aanmerking genomen fictieve reguliere voordelen.”

Van Strien kan zich hierin helemaal vinden. Dubbele belastingheffing doet zich volgens hem overigens ook voor in de situatie dat de dga leent van zijn bv, het geld terugbetaalt en vervolgens als dividenduitkering weer ontvangt. “Heffing van ab zou achterwege moeten blijven voor zover al sprake is geweest van belast fictief regulier voordeel.”

Ook de anticumulatietechniek is een wat merkwaardige. Dat gebeurt door middel van een vervreemdingskorting, maar kan veel simpeler, legt Heithuis uit. “Verhoog eenvoudig de verkrijgingsprijs van de aandelen met het in aanmerking genomen fictieve regulier voordeel, op dezelfde wijze als al vele jaren geschiedt met het forfaitaire rendement voor beleggers in een VBI of in een laagbelast buitenlands beleggingslichaam. Met deze systematiek krijgt de dga (ook) geen dubbele belastingheffing voor zijn kiezen. Dat is een stuk eenvoudiger dan die nieuw te introduceren vervreemdingskorting.”

Wetgeving dwingt tot bankfinanciering

Voor de rekening-courantmaatregel (r/c-maatregel) tellen, met uitzondering van de eigenwoninglening, alle leningen mee van de ab-houder aan zijn vennootschap(pen). Er is geen onderscheid tussen zakelijk of onzakelijk, direct of indirect, gedekt of ongedekt en met of zonder zekerheid. “Bovendien zijn schuldverhoudingen onder de € 500.000 niet per definitie veilig”, benadrukt Van Strien. “Financiën geeft aan dat bestaande jurisprudentie over verkapte winstuitdelingen bij leningen onverminderd van kracht blijft.”

Heithuis spreekt van een flink pijnpunt voor leningen waar box 3-bezittingen, zoals effecten en vastgoed, tegenover staan. “Hiermee dwingt het kabinet dga’s om de schulden bij de bv te herfinancieren bij externe financiers, zoals banken, die daarmee de lachende derde zijn. Dat het kabinet zo de winsten van banken spekt, gaat mij te ver. Daar is fiscale wetgeving niet voor bedoeld.”

Van Strien ziet een mogelijke oplossing om de bank buiten de deur te houden. “Breng het vastgoed in de eigen bv. Een van de nadelen is dan wél de verschuldigde overdrachtsbelasting. De staatssecretaris zou hier de dga tegemoet kunnen komen, met een tijdelijke vrijstelling.”

Pijnpunt eigenwoningschuld

Ook bij de uitzondering voor eigenwoningschulden zit een pijnpunt. Om niet onder de r/c-maatregel te vallen, geldt voor nieuwe eigenwoningschulden vanaf 1 januari 2022 de extra voorwaarde dat de ab-houder een recht van hypotheek verstrekt aan zijn vennootschap. Financiën jaagt hiermee dga’s nodeloos op kosten, volgens Heithuis. “Een hypotheekrecht kan alleen worden gevestigd met een notariële akte die vervolgens in de registers moet worden bijgeschreven. Een verplichte gang naar de notaris met dito kosten is dus het gevolg. En dan heb ik het nog niet over de problemen die dit mogelijk oplevert met de bank die vaak al een eerste hypotheekrecht heeft op de eigen woning en die mogelijk toestemming moet verlenen voor de vestiging van een tweede hypotheekrecht.”

“En het is ook een merkwaardige eis, want een hypotheekrecht is geen voorwaarde voor de kwalificatie van een lening als eigenwoningschuld in box 1,” vervolgt Heithuis. “Waarom moet dit dan wel voor deze regeling? Als Financiën dit zo graag wil, stel deze voorwaarde dan gewoon bij de eigenwoningschulden in box 1 en niet separaat in een bijregel bij de fictieve heffing over schulden bij de eigen bv. Nu werkt deze voorwaarde nodeloos kostenverhogend voor de dga en heeft die veel weg van dga’tje pesten.”

Van Strien benadrukt dat per situatie zal moeten worden bekeken of een eigenwoninglening bij de bv nog wel een aantrekkelijke optie is. “Het tarief waartegen men in de toekomst de eigenwoningrente kan aftrekken, daalt immers de komende jaren stapsgewijs tot uiteindelijk 37,05% in 2023.”

Gewaarschuwd mens

Verder waarschuwt Van Strien dga's en andere ab-houders met een vaststellingsovereenkomst over de afbouw van hun bestaande rekening-courantschuld. "Wees alert. Deze komende r/c-maatregel gaat vóór op de vaststellingsovereenkomst. Gebruikelijk bij het afsluiten van een dergelijke overeenkomst is dat deze komt te vervallen als sprake is van een relevante wetswijziging. Ik heb hier dan ook alle begrip voor, maar voor de praktijk zal dit wel even slikken zijn."

Doorwerking naar verdrag?

Zowel Heithuis als Van Strien zijn benieuwd hoe het fictief reguliere voordeel uitpakt in belastingverdragen. “Kan een dergelijk voordeel dan wel worden belast bijvoorbeeld onder het dividendartikel?” Van Strien vraagt zich bovendien af of de wetgever niet in strijd handelt met de goede verdragstrouw.”

Verbondenheidsvoordeeltje

De r/c-maatregel ziet op de ab-houder, zijn partner en hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn (verbonden personen), zoals de kinderen. Dat de partner zou worden meegeteld, was al bekend uit de oktoberbrief van de staatssecretaris maar dat ook de kinderen worden meegeteld, is nieuw. De dga en zijn partner kunnen dus maar eenmaal gebruikmaken van de ‘vrije’ drempel van € 500.000. Ten aanzien van de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn wordt echter alleen het bovenmatige deel van de schuld toegerekend aan de ab-houder, dus pas het bedrag boven de drempel van € 500.000. Heithuis: “Dit betekent dat een dga met bijvoorbeeld vier kinderen in totaal 5 x € 500.000 = € 2,5 miljoen kan lenen van zijn bv, zonder met deze nieuwe fictieve reguliere voordeelheffing te worden geconfronteerd. Een opvallend verschil tussen de partner enerzijds en de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn anderzijds.”

De partnerregeling zoals nu voorgesteld, werkt ook nog bijzonder vervelend uit bij het aangaan van een huwelijk. Daar wijst Van Strien op. "Op het moment dat de dga en zijn toekomstige partner beiden ab-houder zijn, en ieder een schuld hebben van € 500.000 bij hun eigen bv, krijgen zij bij huwen nog een aanslag met een fictief regulier voordeel van € 500.000 als huwelijkscadeau."

Het verbaast Heithuis dat de categorie ‘verbonden personen’ zo ruim is zonder nadere differentiëring. Zo is er geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarige en minderjarige kinderen. “Ik had verwacht dat eenzelfde onderscheid zou worden gehanteerd als bij de terbeschikkingstellingsregeling waar een minderjarig kind per definitie kwalificeert als een verbonden persoon en een meerderjarig kind alleen in geval van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke situatie. Kennelijk kiest men hier nu niet voor.”

Fair play

Voor immigranten is er een step-upbepaling. Die houdt in dat het maximum van € 500.000 wordt verhoogd met het vóór immigratie geleende bedrag bij de (buitenlandse) bv. Dat is logisch, want de immigrant viel vóór zijn immigratie niet onder deze regeling. In tegenstelling tot de immigrant komt de binnenlandse ab-houder er echter bekaaid vanaf. Voor hem wordt het maximumbedrag van € 500.000 op 1 januari 2022, wanneer deze maatregel in werking treedt, namelijk niet verhoogd met zijn bestaande schulden aan de bv. Terwijl deze dga tot 2022 net als de immigrant niet valt onder deze regeling, want toen was die er nog niet.

Deze vorm van materieel terugwerkende kracht vindt Heithuis ‘unfair’. “De dga immers die nu geheel conform de huidige wet- en regelgeving meer dan € 500.000 heeft geleend bij zijn bv, krijgt eind 2022 een heffing aan zijn broek. Het niet toepassen van eerbiedigende werking is, zacht gezegd, niet netjes. Ik zou zeggen dat er een algemene eerbiedigende werking zou moeten gelden voor bestaande schulden aan de bv. En dan idealiter voor schulden aan de bv die op 1 januari 2022, de datum van inwerkingtreding, bestaan. Maar ik kan me voorstellen dat dit tot ongewenste aankondigingseffecten leidt, dus ik kan leven met een eerbiedigende werking voor op 18 september 2018, de datum van de aankondiging van deze maatregel, bestaande schulden. Vóór 18 september 2018 wisten de dga’s immers nog van niets. Mijn voorstel is daarom om de op 18 september 2018 bestaande schuld bij de drempel van € 500.000 te tellen en als drempelbedrag te hanteren op 1 januari 2022. En van mij mag die € 500.000 dan ook naar € 100.000, want € 500.000 vrije ruimte vind ik eigenlijk best ruimhartig. Dat zou wat mij betreft een acceptabele uitruil zijn voor de eerbiedigende werking van bestaande situaties. Maar ik vrees dat deze uitruil budgettair niet zal uitkomen voor Financiën, want er is natuurlijk al een fors bedrag ingeboekt voor deze maatregel.”

Bron: Redacteur Marit Muller

Informatiesoort: Nieuws, Interviews

Focus: Focus

Rubriek: Inkomstenbelasting

Carrousel: Carrousel

  1825
Gerelateerde artikelen