Verzekeringsplicht of niet?

Een dga met een eigen holding en een indirect minderheidsbelang in de werk-bv is in de praktijk vaak werkzaam bij deze bv op basis van een managementovereenkomst tussen holding en werk-bv. Die situatie roept de vraag op of deze dga-minderheidsaandeelhouder verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Zwaaiend met de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 stelt de Belastingdienst bijna altijd verzekeringsplicht vast. Volgens die regeling is de dga verzekerd voor de werknemersverzekeringen als hij, kort gezegd, niet voldoende aandelen bezit om zijn ontslag tegen te houden. Formeel is dan sprake van een ‘gezagsverhouding’. Daarbij hanteert de Belastingdienst onder meer de in de regeling omschreven ‘doorkijkbenadering’. Dat legt Bource (van Bource-Snikkenburg Tax Advisors) uit. “Door deze doorkijkbenadering ziet de Belastingdienst de holding als transparant om vervolgens te stellen dat de dga, ondanks de managementovereenkomst tussen holding en werk-bv, voor de werknemersverzekeringen een arbeidsverhouding heeft met de werk-bv. Het door de vennootschapsstructuur en de bestaande contracten tussen rechtspersonen heen kijken, levert bij de rechter echter vaak een onjuist standpunt van de inspecteur op. De doorkijkbenadering kan eigenlijk alleen als sprake is van misbruik van regelingen. Volgens de jurisprudentie komt de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder dus helemaal niet in beeld als er enkel een ‘cleane’ managementovereenkomst is tussen holding en werk-bv waar de dga volledig buiten staat. De vereiste dienstbetrekking voor de werknemersverzekeringen ontbreekt dan.”

Misplaatste stelligheid

Door de rechter wordt de stelligheid van de Belastingdienst dus lang niet altijd gehonoreerd. Bource: “Vaste jurisprudentie toont aan dat de Belastingdienst aannemelijk moet maken dat er een (fictieve) dienstbetrekking is tussen dga en werk-bv. Als de dga zijn werkzaamheden verricht via een managementovereenkomst tussen holding en werk-bv, dan is dat bewijs niet zomaar te leveren met de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 en een doorkijkbenadering. Daarvoor is meer nodig. De Belastingdienst zal moeten bewijzen dat de managementovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is of dat naast de managementovereenkomst er ook een rechtstreekse arbeidsovereenkomst is tussen dga en werk-bv. Als er dus een ‘cleane’ managementovereenkomst is ( de overeenkomst bevat bijvoorbeeld geen persoonlijke afspraken met de dga en de managementfee wordt met btw gefactureerd) en deze wordt ook als zodanig uitgevoerd, zal de rechter dit volgen. Er is dan geen premieplicht voor de werknemersverzekeringen.”

Recent nog zette Hof Den Haag een streep door het doorkijkbenadering-argument van de inspecteur. De zaak zag op de managementwerkzaamheden van twee dga’s. Het hof oordeelde dat de beide dga’s niet verplicht verzekerd waren voor de werknemersverzekeringen, omdat een (fictieve) dienstbetrekking tussen hen en de (tussen) holding ontbrak. Met ‘waarderingen van feitelijke aard’ als reden, heeft staatssecretaris Snel van Financiën inmiddels besloten niet in cassatie te gaan tegen deze uitspraak. Ook Rechtbank Gelderland tikte de inspecteur onlangs nog op de vingers. Gelet op de feiten oordeelt de rechtbank dat een werk-bv managementovereenkomsten heeft afgesloten met de persoonlijke holdings van twee dga’s en geen arbeidsovereenkomsten met de dga’s in persoon.

Arbeidsrechtelijke kijk

Uit het arbeidsrecht in combinatie met de werknemersverzekeringen volgt premieplicht voor de werkzaamheden die de dga als indirect minderheidsaandeelhouder verricht bij de werk-bv, als is voldaan aan de bekende criteria van een arbeidsovereenkomst: persoonlijke arbeidsverplichting, werkgeversgezag en loonbetaling. Bource: “Een overeengekomen en feitelijk uitgevoerde ‘cleane’ managementovereenkomst tussen holding en werk-bv, is geen arbeidsovereenkomst. Nu voor het arbeidsrecht geen arbeidsovereenkomst bestaat, behoort in die situatie voor de werknemersverzekeringen ook geen sprake te zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen dga-(indirect) minderheidsaandeelhouder in de werk-bv en deze bv. En ook geen fictief werknemerschap. Daar is immers een arbeidsverhouding met een natuurlijk persoon voor nodig en niet een verhouding tussen twee bv’s.”

Uiterst ongewenst

Goed beschouwd kan de dga die als indirect minderheidsaandeelhouder managementwerkzaamheden verricht bij de werk-bv het niet snel goed doen. Bource spreekt van een uiterst ongewenste spagaat-situatie. “Kiest hij voor premies werknemersverzekeringen om discussie hierover met de Belastingdienst te voorkomen en blijkt achteraf dat er arbeidsrechtelijk gezien geen arbeidsovereenkomst is met de werk-bv, dan komt de dga er bij ziekte bijzonder bekaaid vanaf. Er bestaat geen recht op loondoorbetaling (want geen werknemer) en omdat er geen ontslagverbod geldt (minderheidsbelang), kan de managementovereenkomst worden beëindigd. Voor de werknemersverzekeringen heeft de dga pas na twee jaar loondoorbetaling recht op een uitkering. Als hij dan aanklopt bij UWV kan het ontbreken van een arbeidsovereenkomst in de meest ongunstige situatie leiden tot het weigeren van een uitkering.”

“De dga kan zich, gelet op de jurisprudentie, ook op het standpunt stellen, dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst met de werk-bv en dat hij daarom niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen,” vervolgt Bource. “Ook dat standpunt kan hem duur komen te staan. In de veronderstelling dat hij niet in dienstbetrekking staat tot de werk-bv sluit hij wellicht een arbeidsongeschiktheidsverzekering af bij een particuliere verzekeraar. Als dan achteraf blijkt dat er wel een dienstbetrekking is, heeft de dga meestal geen recht op een uitkering uit deze verzekering. Standaardvoorwaarde van een dergelijke particuliere verzekering is namelijk dat je niet verzekerd mag zijn voor de werknemersverzekeringen.”

Consequente benadering

De discrepantie tussen de standpunten van de Belastingdienst over de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen enerzijds en het arbeidsrecht anderzijds, heeft de dga-minderheidsaandeelhouder in een vicieuze cirkel gebracht. Die cirkel verdient een snelle doorbraak met een consequente benadering, vanuit zowel het arbeidsrecht als de Belastingdienst, vindt Bource. “Daarbij zou het arbeidsrecht leidend moeten zijn, dus dat de Belastingdienst dit volgt en niet andersom.”

--------------------------------------

Lees ook het thema Verzekeringsplicht dga.

Bron: Redacteur Marit Muller