Door fraus legis met een constructie om overdrachtsbelasting te ontgaan, volgt naheffing over de waarde van alle onroerende zaken, inclusief het vastgoed in bezit van een dochtervennootschap die zelf niet kwalificeert als onroerendezaakrechtspersoon. De Hoge Raad weigert in dit geval de doorkijkarresten toe te passen. Maar dat de Hoge Raad daarmee ook daadwerkelijk terugkomt op deze arresten, die redenatie gaat vastgoedfiscalist Aad Rozendal te ver.
Overdrachtsbelastingconstructie
Een zesstappenplan en 34 notariële akten, toepassing van zowel de bedrijfsfusievrijstelling als de interne reorganisatievrijstelling, gevolgd door een uiteindelijke overname van een vijftigprocentbelang in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR). Een omvangrijke constructie om via een omweg te voorkomen dat er bij die overname overdrachtsbelasting is verschuldigd. Het mag niet baten, want zowel de rechtbank, als het hof prikken met het leerstuk van fraus legis door deze constructie heen. Ook de Hoge Raad komt nu tot het eindoordeel dat op basis van fraus legis toch overdrachtsbelasting moet worden geheven. Er is namelijk sprake van een samenstel van rechtshandelingen opgezet met als doorslaggevend motief het vermijden van overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij een rechtstreekse verkrijging van de aandelen in de OZR. Volgens de Hoge Raad moet ook de waarde van de aandelen in een dochter die zelf niet kwalificeert als OZR in de heffingsmaatstaf worden begrepen.
Doorkijkarresten
Dat gezegd hebbende zet de Hoge Raad met het stempel van fraus legis in dit geval de doorkijkarresten opzij, zo verklaart Rozendal (werkzaam bij FBN Juristen, als wetenschappelijk adviseur verbonden aan Bureau Vaktechniek van RSM en docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam). "Eerder oordeelde het hof nog dat over de (indirecte) verkrijging van de aandelen in de niet als OZR kwalificerende dochter, ondanks het samenstel van rechtshandelingen, geen overdrachtsbelasting was verschuldigd. Had belanghebbende de aandelen in deze dochter namelijk rechtstreeks gekocht, dan was geen sprake geweest van overdrachtsbelasting. Het hof paste voor dat stukje dus wel de doorkijkarresten toe, maar de Hoge Raad gaat hier veel minder soepel mee om door te oordelen dat ook de waarde van het onroerend goed in de dochter (niet-OZR) tot de maatstaf van heffing behoort."
Toepassing van fraus legis resulteert dus in een extra zware ‘sanctie', als daarmee de doorkijkarresten opzij worden geschoven. Rozendal nuanceert. "De Hoge Raad lijkt aan te geven dat wanneer het samenstel van rechtshandelingen onder fraus legis valt, er voor de overdrachtsbelasting geen escape meer is met een beroep op de doorkijkarresten. Belanghebbende heeft doel en strekking van artikel 10 WBR trachten te omzeilen, ook voor wat betreft de (indirecte) verkrijging in de niet als OZR kwalificerende dochter."
Geen kwestie van ‘terugkomen op'
"Bovendien is nog niet 100% zeker dat de doorkijkarresten ook zien op een dergelijke situatie", aldus Rozendal, die daarmee gelijk aangeeft dat de Hoge Raad niet lijkt terug te komen op deze arresten. "Vooralsnog zijn de doorkijkarresten alleen toegepast bij overdrachtsbelastingvrijstellingen, waarbij het gaat om gelijke behandeling tussen directe verkrijging van onroerend goed en indirecte verkrijging van aandelen in een OZR. In die gevallen was sprake van recht toe recht aan bonafide transacties zonder poging de overdrachtsbelasting te ontgaan, terwijl in de zaak in kwestie belanghebbende met een samenstel van rechtshandelingen doelbewust de overdrachtsbelasting wilde omzeilen."
Doel heiligt niet de middelen
Dat de Hoge Raad niet de Advocaat-Generaal volgt in zijn conclusie dat met het samenstel van rechtshandelingen misbruik wordt gemaakt van de interne reorganisatievrijstelling (zie ook TaxVisions), is volgens Rozendal terecht. "Deze vrijstelling was slechts het middel om het doel – ontgaan van overdrachtsbelasting door misbruik van artikel 4 en artikel 10 WBR − te bereiken. Het ongeoorloofd gebruikmaken van de interne reorganisatievrijstelling was dus geen doel op zichzelf."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Belastingen van rechtsverkeer
10