Met toepassing van de doorkijkarresten verklaart rechtbank Noord-Holland de verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Dit is in korte tijd de tweede uitspraak in het voordeel van de vastgoedpraktijk. Het is wachten op het eindoordeel van de Hoge Raad, maar vastgoedfiscalist Aad Rozendal verwacht hier geen spannende omslag. "Wel moet eerst de horde worden genomen dat sprake is van een materiële onderneming en dat zal gezien de vele BOF-discussies geen sinecure zijn."
Bedrijfsopvolgingsvrijstelling
Met dank aan een abonnee ontving Vakstudie Nieuws Vandaag alvast de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland in de zaak waarbij een dochter via een schenking alle aandelen van de bv met vastgoedportefeuille van haar vader verkrijgt. Het staat vast dat deze vastgoedportefeuille dienstbaar is aan en behoort tot de materiële onderneming van de bv. Naar de letter van de wet is de verkrijging van de aandelen voor de overdrachtsbelasting echter niet aan te merken als een vrijgestelde verkrijging. Toch oordeelt de rechtbank, uitgaande van de wetsgeschiedenis, de strekking van de doorkijkarresten en de structuur van de wet, dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing is.
Doorkijkbenadering
Het belang van de doorkijkarresten is van doorslaggevende betekenis. Aad Rozendal (verbonden aan FBN Juristen, RSM Netherlands Belastingadviseurs en de Universiteit van Amsterdam) legt uit: "De indirecte verkrijging van onroerende zaken door middel van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon is een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting (fictieve onroerende zaken: artikel 4 WBR). Deze bepaling heeft, naast het voorkomen van misbruik door het verhandelen van vastgoed via aandelentransacties, als doel een fiscaal gelijke behandeling van economisch gelijke gevallen. Met andere woorden: een voor de belastingheffing gelijke behandeling van zowel een directe als indirecte verkrijging van vastgoed. In de doorkijkarresten uit 2007 en 2011 zegt de Hoge Raad dat artikel 4 WBR een situatie moet belasten die bij een directe verkrijging ook zou zijn belast. Is de directe verkrijging niet belast dan mag artikel 4 WBR geen belastbaar feit creëren. De reikwijdte van deze fictiebepaling is anders veel te groot. De naam ‘doorkijkarresten' zegt het eigenlijk al: Je moet door een artikel 4-vennootschap heen kijken. Zou de verkrijging van het onderliggende vastgoed zijn vrijgesteld, dan geldt een vrijstelling ondanks de indirecte verkrijging van het vastgoed met een aandelentransactie."
Materiële onderneming
De rechtbank trekt de strekking van de doorkijkarresten nu specifiek door naar de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Deze vrijstelling voor de verkrijging van vastgoed in een IB-onderneming door bepaalde familieleden is van toepassing omdat de bv in kwestie met haar vastgoedportefeuille een materiële onderneming uitoefent. Dit is binnen één jaar voor de tweede maal een uitspraak in het voordeel van de praktijk. In 2016 oordeelde rechtbank Noord-Nederland dat onder het begrip 'onderneming' uit de bedrijfsopvolgingsvrijstelling de 'onderneming in materiële zin' moet worden verstaan en niet slechts de IB-onderneming. "Beide uitspraken zijn een opsteker voor de vastgoedpraktijk," zegt Rozendal. "Bij schenking van een materiële onderneming voor de bedrijfsopvolging in de Successiewet en de inkomstenbelasting, speelt altijd de vraag of men dan ook in aanmerking komt voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Het antwoord op die vraag neigt steeds meer richting een ‘ja'."
Horde
"Er moet nog wel een belangrijke horde worden genomen," vervolgt Rozendal. "De onroerendezaakrechtspersoon moet een materiële onderneming drijven. Gezien de fiscale kijk van de Belastingdienst op de vastgoedbranche is dat, getuige de openbaar gemaakte praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten, bepaald geen sinecure. Uitgaande van die kijk kan de verhuur van vastgoed namelijk nagenoeg nooit een onderneming vormen."
Reikwijdte
Bovendien kan de vlag voor de vastgoedpraktijk pas uit als de Hoge Raad in gelijke zin gaat oordelen als de rechtbank. Rozendal verwacht echter geen spannende omslag. "Gelet op de doorkijkarresten kan de Hoge Raad bijna niet anders dan bevestigen dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing is bij de schenking aan een (klein)kind, broer, zus of diens echtgeno(o)t(e), van de aandelen in een als materiële onderneming kwalificerende onroerendezaakrechtspersoon. Dan hebben we het wel over de rechttoe-rechtaan situatie van één vennootschap. In de praktijk doen zich echter allerlei variaties voor, zoals een holding met diverse (klein)dochtermaatschappijen en allerlei minderheidsbelangen. Hoe ver moet je doorkijken naar beneden en vanaf welk belang? In het bepalen van de reikwijdte van de doorkijkarresten zit dus nog een belangrijke uitdaging. Hopelijk gaat de Hoge Raad die uitdaging aan."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Belastingen van rechtsverkeer
181