Bedrijfsopvolgingsvrijstelling

De conclusie van de A-G ziet op een zaak waarbij een zoon via schenking alle aandelen in een onroerendezaaklichaam (art. 4 WBR) van zijn moeder verkrijgt. Volgens de A-G is op deze verkrijging de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing. Dit volgt uit de doorkijkarresten in combinatie met het feit dat het artikel 4-lichaam in kwestie een materiële onderneming uitoefent.

Doorkijkbenadering

Strekking van de doorkijkarresten uit 2007 en 2011 is dat een indirecte verkrijging van onroerende zaken door middel van aandelen in een onroerendezaaklichaam niet ongunstiger mag worden behandeld dan de directe verkrijging van de onroerende zaken. "Met andere woorden: een voor de overdrachtsbelasting gelijke behandeling van zowel een directe als indirecte verkrijging van vastgoed," benadrukt Rozendal (verbonden aan FBN Juristen, RSM Netherlands Belastingadviseurs en de Universiteit van Amsterdam). Hij kan zich helemaal vinden in de 'goed en gedegen opgebouwde' conclusie A-G Wattel. "Dat de A-G de doorkijkarresten toepasbaar verklaart op de vrijstelling voor verkrijging van vastgoed in een onderneming door bepaalde familieleden is logisch en terecht.”

“Alhoewel het doorkijkarrest uit 2007 zag op de monumentenvrijstelling en het doorkijkarrest uit 2011 op de samenloopvrijstelling (omzetbelasting/overdrachtsbelasting) zie ik net als de A-G geen enkele reden waarom de voorgeschreven doorkijkbenadering niet zou gelden voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling,” aldus Rozendal. “Mits het vastgoed kwalificeert als een onderneming hoort er een gelijke behandeling te zijn tussen een 'stenentransactie en een aandelentransactie'. Kijk je door de vennootschap heen, dan krijg je immers alsnog de stenen (het vastgoed dat deel uitmaakt van de onderneming) geleverd.”

Weerlegbaar tegenargument

Het argument van de staatssecretaris dat er geen IB-onderneming overgaat en een aandelenbezit daarmee niet kan worden gelijkgesteld, wordt door de A-G weerlegd. Uit de wetsgeschiedenis valt niet op te maken dat de verkrijger voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling een IB-onderneming moet verkrijgen. Dat de staatssecretaris deze opvatting veel later wel is toegedaan, is niet van een bijzondere betekenis.

Dat uitgaande van het doorkijkarrest uit 2011 de vergelijking zou moet worden gemaakt met een verkrijging van het vastgoed van het vastgoedlichaam zelf, is wat Rozendal betreft het belangrijkste tegenargument waarop de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de familiekring bij een indirecte verkrijging zou kunnen stranden. “De vrijstelling is dan niet toe te passen omdat (klein)kind, broer, zus of diens echtgeno(o)t(e) de vastgoedonderneming niet verkrijgt van de voor de vrijstellingsbepaling vereiste natuurlijke persoon, maar van het artikel 4-lichaam. Die vergelijkingsmaatstaf gaat in mijn ogen echter niet op omdat je in beginsel niet moet kijken naar wie levert, maar naar hetgeen de verkrijger verkrijgt. De overdrachtsbelasting is namelijk een typische verkrijgingsbelasting."

"Bovendien," vervolgt Rozendal, "kan de Hoge Raad ook bedoeld hebben dat het gaat om het verkrijgen van het vastgoed dat in bezit is van het vastgoedlichaam. Die interpretatie lijkt me ook logischer omdat de betreffende vrijstelling waar het in 2011 om ging, slechts aanknoopt bij de aard van het vastgoed en niet bij de aard van de verkrijger. Vanuit die redenatie zijn de doorkijkarresten wel toepasbaar. In plaats van de onderneming verkrijg je van een kwalificerend familielid de aandelen in de onderneming. Denk je dan de bv weg, dan verkrijgt de verkrijger het vastgoed.”

Omslag niet te verwachten

Gelet op de doorkijkarresten zal de Hoge Raad hoogstwaarschijnlijk bevestigen dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing is bij de schenking aan een (klein)kind, broer, zus of diens echtgeno(o)t(e), van de aandelen in een als materiële onderneming kwalificerend artikel 4-lichaam. Rozendal verwacht in ieder geval geen spannende omslag nu de Hoge Raad in het doorkijkarrest uit 2011 juist is omgegaan.

Reikwijdte

De kans is dus groot dat de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt, zowel in deze procedure als in de vergelijkbare lopende procedure waarin ook Hof Amsterdam door de bv-structuur heen kijkt en op 1 mei 2018 oordeelt dat de verkrijging van de aandelen in een onroerendezaaklichaam voor de opvolgende dochter is vrijgesteld. Dat zou dan een dubbele overwinning zijn voor de vastgoedpraktijk. Rozendal: “Wie de BOF-discussie, dat de vastgoedportefeuille tot de materiële onderneming behoort, voor de Successiewet wint, kan dan bij een familieoverdracht via schenking ook een beroep doen op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Interessant is nog de vraag of de doorkijkarresten mogelijk ook van toepassing zijn op andere vrijstellingen waarbij een indirecte verkrijging slechter wordt behandeld dan een directe verkrijging van vastgoed. En wat te denken van de vervolgvraag: zijn de doorkijkarresten in alle vergelijkingssituaties van toepassing? Er zit dus nog een belangrijke uitdaging in het bepalen van de exacte reikwijdte van de doorkijkarresten.”

Geen reparatie

Tot slot verwacht Rozendal geen reparatiewetgeving als de Hoge Raad inderdaad de doorkijkbenadering van toepassing verklaart voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling. “Bij de vorige doorkijkarresten is dit ook niet gedaan. Bovendien zal het geen storm lopen en is misbruik uitgesloten omdat altijd nog eerst de horde dat vastgoedexploitatie een materiële onderneming vormt, moet worden genomen.”

Bron: Redacteur Marit Muller