Vorige week vrijdag (15 april 2016) heeft de Raadswerkgroep ‘'Belastingvraagstukken – Directe Belastingen'' opnieuw vergaderd over de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. In dit kader is door het Nederlandse EU-voorzitterschap een vierde draft compromistekst (hierna: "vierde compromistekst") opgesteld.
Het gaat hierbij om een evoluerend werkdocument ("work in progress") waarin het EU-voorzitterschap – op basis van uitkomsten van eerdere vergaderingen en aldaar verkondigde posities en suggesties van lidstaten – aanbevelingen heeft gedaan voor een nieuwe compromistekst.
De vierde compromistekst
In de vierde compromistekst worden voorstellen gedaan om het Commissievoorstel voor een anti-belastingontwijkingsrichtlijn verder aan te passen. Diverse van de door het Nederlandse EU-voorzitterschap in de vierde compromistekst voorgestelde wijzigingen houden verband met het beter laten aansluiten van de door de Europese Commissie voorgestelde anti-belastingontwijkingsrichtlijn met door de OESO voorgestelde BEPS-oplossingen en daarin gehanteerde begrippen.
Verder valt op dat, evenals in de voorgaande compromisteksten, ook in de vierde compromistekst (nog) niet wordt gesproken over "opsplitsing" van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn in een "OESO-deel" (dat voorziet in de uniforme implementatie van OESO BEPS-aanbevelingen op EU-niveau) en een "overig deel" (dat bestaat uit verdergaande maatregelen om belastingontwijking aan te pakken).
Wellicht dat hier in de marge van de informele Ecofin-vergadering eind deze week knopen over worden doorgehakt door de EU-ministers van Financiën (zie hieronder de paragraaf ‘'De informele Ecofin-vergadering te Amsterdam''). Hieronder bespreekt EY eerst kort de meest in het oog springende verschillen en overeenkomsten tussen de derde en vierde compromistekst.
Definities (artikel 2)
Op verzoek van diverse lidstaten is de term "verbonden lichamen" nu zelfstandig gedefinieerd in de tekst van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn. De vierde compromistekst gebruikt de term "associated enterprises", die gebaseerd is op de OESO-definitie. De voorgestelde definitie grijpt aan bij "voting rights" (stemrechten) en "capital ownership" (aandelenbezit).
Door de voorgestelde definitie – die met name van belang is voor de toepassing van de renteaftrekbeperking (artikel 4) en de CFC-regeling (artikel 8 en artikel 9) – is de invulling ervan niet meer afhankelijk van de nationale definitie van individuele lidstaten. Voorts merkt EY op dat de verruimde definitie van "financieringskosten" is gehandhaafd, die onder meer rente op hybride leningen, geïmputeerde rente, en valutaresultaten bevat.
Renteaftrekbeperking (artikel 4)
Een eerste belangrijke wijziging betreft de mogelijkheid tot "grandfathering" van reeds bestaande schulden aan niet-verbonden lichamen, waardoor rente op externe schulden van de renteaftrekbeperking lijkt te kunnen worden uitgesloten. Deze mogelijkheid tot "grandfathering" is in lijn met de door de OESO voorgestelde BEPS-actiepunt 4 oplossingen.
Hoewel de bedoeling van de bepaling voor zich laat spreken, komt de exacte reikwijdte van de voorgestelde tekst van de bepaling ons onduidelijk over en lijkt deze niet goed te zijn geformuleerd; de voorgestelde tekst schrijft voor dat rente op externe schulden van de EBITDA kan worden uitgesloten. Dat lijkt niet te kloppen, daar het bij de EBIDTA juist gaat om winst voor aftrek van rentekosten, etc. Bedoeld zal naar onze mening zijn dat rente op bestaande externe schulden van de EBIDTA-regel mag worden uitgesloten.
Een andere wijziging houdt verband met de in de derde compromistekst voorstelde keuzevrijheid om de renteaftrekbeperking niet toe te passen indien belastingplichtige géén deel uitmaakt van een groep (hetgeen aansluit bij de uitkomsten van BEPS-actiepunt 4). In de vierde compromistekst is de tekst van de bepaling aangescherpt door de introductie van het concept "standalone entity", waarvoor een zelfstandige definitie in de bepaling is opgenomen.
In stand blijft de in de derde compromistekst voorgestelde keuzevrijheid aan de lidstaten ten aanzien van de drempel, te weten EUR 3 mln waar eerst nog een drempel van EUR 1 mln. werd gehanteerd. Wel is in de vierde compromistekst een zogenoemde "anti-fragmentation rule" voorgesteld, op grond waarvan de drempel van EUR 3 mln. geldt voor de (fiscale) groep als geheel waardoor niet elke individuele (fiscale) groepsvennootschap hier een beroep op kan doen. Wel kan in iedere lidstaat waar de groep actief is van de drempel van EUR 3 mln. gebruik worden gemaakt.
Verder merkt het Nederlandse EU-voorzitterschap in de toelichting op dat nader onderzoek moet worden gedaan naar de mogelijkheid om zuiver nationale groepen van de renteaftrekbeperking uit te sluiten. Deze mogelijkheid houdt ongetwijfeld verband met het gegeven dat de BEPS-problematiek zich niet voordoet in zuiver nationale situaties (lees: zuiver nationale groepen), maar in multinationale groepen die in meerde landen actief zijn. Aldus is er geen noodzaak de renteaftrekbeperking toe te passen op zuiver nationale groepen. Wel zou deze uitsluiting onzes inziens mogelijk op gespannen voet kunnen staan met de verdragsvrijheden, maar een definitieve tekst zal dit moeten uitwijzen.
Ten slotte merkt EY op dat in stand gebleven is de eerder voorgestelde keuzemogelijkheid om, in plaats van EBITDA, een EBIT-basis te hanteren voor de berekening van de niet-aftrekbare rente. Voorts is - in grote lijnen - ongewijzigd gebleven (i) de keuzevrijheid aan lidstaten ten aanzien van vooruitwenteling van niet-aftrekbare rente en niet-benutte aftrekruimte en (ii) de alternatieve groepsratio op basis van eigen EBITDA-ratio ten opzichte van de groep.
Switch-overmechanisme (artikel 6)
De in de tweede en derde compromistekst voorgestelde wijzigingen voor het switch-overmechanisme zijn intact gebleven. Hierdoor zou de switch-over alléén toegepast moeten worden ten aanzien van passief inkomen. Voorts komt de switch-over niet aan de orde indien sprake is van een belastingverdrag tussen de lidstaat van belastingplichtige en het derde land waaruit het (laagbelast) non-EU inkomen afkomstig is.
CFC-regeling (artikel 8 en 9)
Een eerste belangrijke wijzing ziet op de "effective tax rate test" van de CFC-regeling, waarbij de 40%-toets is verhoogd naar een 50%-toets. Zie goed dat het hier dus gaat om een verzwaring van de CFC-regeling! Overigens, staat het de lidstaten geheel vrij om dit percentage nog verder op te schroeven aangezien de anti-belastingontwijkingsrichtlijn slechts een minimale ondergrens beoogt te stellen.
Een andere voorgestelde wijziging betreft inperking van de lijst met "besmet inkomen". Niet (langer) genoemd worden: (i) inkomsten uit financiële leasing, (ii) royalty's of andere inkomsten die worden gegenereerd uit "verhandelbare rechten" (zie goed: er wordt nog wel verwezen naar intellectuele eigendom), (iii) inkomsten uit onroerende goederen, en (iv) inkomsten uit bank- en andere financiële activiteiten (zie goed: er wordt nog wel verwezen naar verzekeringsactiviteiten).
Verder blijkt uit de vierde compromistekst dat er discussie is over de methode om de "effective corporate tax rate" te berekenen, d.w.z. de methode om de effectief betaalde belasting af te zetten tegen de belasting die verschuldigd zou zijn onder de regels van de lidstaat waar de moedervennootschap is gevestigd. In dit kader heeft het Nederlandse voorzitterschap voor dit concept in de vierde compromistekst een zelfstandige definitie voorgesteld, die gestoeld is op de door de OESO BEPS gehanteerde begrippen bij BEPS-actiepunt 3.
Eveneens schijnt er de nodige discussie te zijn tussen lidstaten over het nu wel of niet opnemen van de eerder voorgestelde keuzemogelijkheid om het inkomen van de CFC-dochtervennootschap vast te stellen op basis van de aard van de transactie(s) waar de CFC-dochtervennootschap haar inkomen mee behaalt (in plaats van inkomenstoerekening gebaseerd op inkomen uit bepaalde type inkomenscategorieën).
Wellicht heeft dit te maken met de (mogelijk) beperkte reikwijdte van deze transactie-benadering. EY benadrukt met klem dat in elk geval is blijven staan dat de CFC-regeling alleen in EU-situaties kan worden toegepast indien sprake is van volstrekt kunstmatige constructies.
Een laatste belangrijke voorgestelde wijziging heeft betrekking op de keuzemogelijkheid voor lidstaten een dochtervennootschap (toch) niet als CFC-vennootschap aan te merken, waarbij ten aanzien van de toegestane omvang van het "besmet inkomen" niet langer wordt gehanteerd een minimale ondergrens van >50% maar van >33 1/3%. De "rotte appel-benadering" zou op deze wijze dus drastisch worden ingeperkt. Immers, er zou al sprake zijn van een "rotte appel" bij een percentage van 33 1/3%. Het behoeft geen toelichting dat met deze wijziging de reikwijdte van de CFC-regeling wordt vergroot.
Blijkens de toelichting van het Nederlandse EU-voorzitterschap houdt de keuze voor een zwaardere CFC-regeling verband met de wens van lidstaten voor een afgezwakt switch-overmechanisme. Afgewacht moet worden hoe de uiteindelijke balans in dit verband gaat uitvallen.
Hybride mismatches (artikel 10)
De in de derde compromistekst gecreëerde ruimte voor het opnemen van aanvullende bepalingen voor zogenoemde "dual resident companies" en "imported hybrid mismatches" (hetgeen in lijn is met de OESO BEPS aanbevelingen) lijkt van de baan. Het Nederlandse voorzitterschap had de lidstaten opgeroepen suggesties te doen voor dergelijke bepalingen. In de vierde compromistekst is de voorgestelde uitbreiding vervallen.
EY merkt op dat de voorgestelde specifieke anti-mismatchbepaling voor hybride structuren nog steeds als vangnet dient te gaan fungeren, waardoor deze alleen toepassing moeten vinden als de mismatch niet op andere wijze wordt geneutraliseerd. Zie goed dat de bepalingen (nog steeds) beperkt blijven tot intra-EU situaties.
De informele Ecofin-vergadering te Amsterdam
De eerstvolgende Ecofin-vergadering van de EU-ministers van Financiën staat pas gepland op 25 mei 2016. Wel is er eind deze week (22-23 april 2016) een belangrijke informele Ecofin-vergadering in Amsterdam. Volgens de agenda van deze informele vergadering komen slechts twee fiscale onderwerpen aan de orde, te weten de Panama Papers en een IT techniek voor de aanpak van BTW-fraude.
Er worden tijdens deze informele vergadering geen (formele) conclusies getrokken. Hoewel de anti-belastingontwijkingsrichtlijn officieel dus niet op de agenda staat is het onze verwachting dat informeel indringend stil zal worden gestaan bij in de Raadswerkgroep in kaart gebrachte openstaande politieke pijnpunten betreffende de anti-belastingontwijkingsrichtlijn.
De informele sfeer biedt de ministers van Financiën de mogelijkheid de resterende politieke plooien – waaronder: het wel of niet "opsplitsen" van de anti-belastingontwijkingsrichtlijn – glad te strijken zodat tijdens de volgende Ecofin-vergadering op 25 mei wel formele besluiten kunnen worden genomen. Woensdag 22 april vergadert de Tweede Kamer met minister Dijsselbloem over de agendapunten van de informele Ecofin-vergadering.
Bron: EY
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Europees belastingrecht
4