Tik op de vingers

De zaak voor de Hoge Raad zag op de als eindheffingsbestanddeel aangewezen om niet verstrekte aandelen aan een selecte groep werknemers. De vraag speelt of de werkgever met deze aanwijzing voldoet aan de gebruikelijkheidstoets in de werkkostenregeling (WKR). Deze toets houdt in dat de vergoedingen en verstrekkingen die de werkgever aanwijst als eindheffingsloon, niet meer dan 30% mogen afwijken van hetgeen gebruikelijk is. Volgens de inspecteur is in deze zaak niet voldaan aan het gebruikelijkheidsvereiste. De als eindheffingsbestanddeel aangewezen gratis toegekende aandelen zijn namelijk gewoon loon en horen daarom niet in de WKR en overschrijden bovendien de doelmatigheidstoets van € 2.400 per werknemer per jaar.

De Hoge Raad maakt korte metten met deze stellingen van de inspecteur. De Belastingdienst moet aantonen dat de aanwijzing van een vergoeding of verstrekking als eindheffingsloon ongebruikelijk is. Dat kan niet door alleen maar te verwijzen naar het loonkarakter van de vergoedingen gecombineerd met het door de Belastingdienst als gebruikelijk beschouwde maximumbedrag van € 2.400 per persoon per jaar.

Terechte uitspraak

Bource spreekt van een buitengewoon terechte uitspraak, nu de Belastingdienst met de doelmatigheidsgrens van € 2.400 de WKR zonder wettelijke basis invult (zie ook TaxVisions voor een korte en duidelijke video van dit arrest). “De door de Belastingdienst gehanteerde interne regel van ‘we kijken nergens naar onder de grens van € 2.400 en alles daarboven is automatisch ongebruikelijk’, is vanuit praktisch oogpunt te snappen. Maar die strikte invulling beperkt de mogelijkheid die de wet biedt voor het aanwijzen van vergoedingen en verstrekkingen als eindheffingsloon. Dan had de WKR-wet maar duidelijker moeten zijn!”

Twee hobbels gladgestreken

Met de vingertik dat de inspecteur de ongebruikelijkheid van een aanwijzing als eindheffingsloon met feiten en omstandigheden moet onderbouwen en dat daarvoor een enkele verwijzing naar de doelmatigheidstoets ontoereikend is, strijkt de Hoge Raad de eerste hobbel op het pad van gebruikelijkheid glad. De Hoge Raad neemt ook de tweede hobbel weg door aan te geven dat de WKR niet is beperkt tot vergoedingen en verstrekkingen met een zuiver zakelijk of gemengd karakter, zoals Hof Amsterdam eerder oordeelde. “Mochten hier al twijfels over zijn, dan zijn die nu van tafel,” zegt Bource. “De Hoge Raad wijst terecht op het uitgangspunt van de WKR dat alle vergoedingen en verstrekkingen tot het loon behoren en op de parlementaire stukken waarin is aangegeven dat voor de WKR de aard van het loonbestanddeel niet van belang is. De werkgever mag aanwijzen wat hij wil dus ook een puur beloningsbestanddeel is geen probleem, mits dit niet ongebruikelijk is. Daarvoor is dan weer de gebruikelijkheidstoets.”

Van euro naar stellingname

Ondanks de twee gladgestreken hobbels zal de praktijk weinig opschieten met de uitspraak van de Hoge Raad, die nog wel wordt verwezen naar het hof. “De € 2.400-grens mag dan openstaan, maar de Belastingdienst kan nog alle kanten uit,” waarschuwt Bource. “De inspecteur heeft een stelplicht. Deze moet, zo leert het arrest, met feiten en omstandigheden stellen dat een aanwijzing van een vergoeding als eindheffingsbestanddeel ongebruikelijk is. Vervolgens ligt de bal bij de werkgever om de stellingname van de inspecteur gemotiveerd te bestrijden, waarna de inspecteur de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken. Ik vrees dat de inspecteur, ook met het arrest in de hand, zijn verplichting gemakkelijk kan invullen met een algemene stellingname van ‘ongebruikelijk’ en dat de werkgever alsnog al het werk moet verzetten om het tegendeel te bewijzen. Er zullen nog talloze procedures over de gebruikelijkheidstoets volgen, voordat de ongebruikelijkheidsbal ook echt bij de Belastingdienst ligt.”

Holistische benadering

De Hoge Raad geeft nog een handreiking mee voor hoe de inspecteur aan zijn stelplicht kan voldoen. Daarbij plaatst de Hoge Raad de kanttekening dat de wetgever bij de totstandkoming van de WKR hiervoor nauwelijks aanknopingspunten heeft gegeven en dat een en ander pas is verduidelijkt bij de aanscherping van de gebruikelijkheidstoets op 1 januari 2016. De inspecteur mag aanknopen bij de toen beschreven systematiek om te beoordelen of iets gebruikelijk is, dat wil zeggen: (1) een vergelijking met andere werknemers van de werkgever, (2) een vergelijking met werknemers met dezelfde functie en (3) een vergelijking met werknemers van een andere vergelijkbare werkgever in dezelfde sector. “Dat de Hoge Raad deze opsomming van de wetgever voorstaat, toont aan dat het arrest geen andere ruimte biedt dan de holistische benadering,” verduidelijkt Bource. “Deze onderlinge context-benadering is een belangrijk gegeven voor de praktijk.”

Bovengrens verdient de voorkeur

Of zo’n holistische benadering ook recht doet aan het doel van de gebruikelijkheidstoets, namelijk oneigenlijk gebruik beperken en extreme situaties voorkomen, is maar zeer de vraag. Bource: “Die doelstelling is niet haalbaar met een open norm als de gebruikelijkheidstoets. Dit doel is wel haalbaar met een wettelijke bovengrens in euro’s of in uitleg. Daar ligt mijn voorkeur. Denk bijvoorbeeld aan een bovengrens van maximaal 3% van de fiscale loonsom om in de vrije ruimte te stoppen. Dit is wat minder strak dan een doelmatigheidsgrens van € 2.400 per werknemer per jaar en daarmee voorkom je dat werkgevers flink gaan uitpakken.”

Bron: Redacteur Marit Muller