Onterechte discussie

Naar aanleiding van het WFR-artikel ‘Anonimisering door de CV: een leeuwenvennootschap’ en de berichtgeving hierover in het Financieele Dagblad is de open cv-structuur het middelpunt geworden van een fiscale discussie. In een inhoudelijk interview voor TaxLive gaf Stan Stevens eerder al aan dat van een belastingontwijkingsstructuur geen sprake is. Ook staatssecretaris Snel erkent in zijn antwoorden op Kamervragen over deze kwestie dat de Belastingdienst geen inkomstenbelasting misloopt met de open cv-structuur. ‘De open cv-structuur is niet opgezet om minder inkomstenbelasting te betalen, noch om het vermogen buiten het zicht van de Belastingdienst te krijgen,’ aldus Snel.

Heithuis, hoogleraar fiscale economie aan de Universiteit van Amsterdam en verbonden aan BDO, spreekt van technisch goed onderbouwde antwoorden waarin de staatssecretaris in duidelijke bewoordingen onder andere ingaat op het beheersverbod en de bedrijfseis. “Het viel te verwachten dat er Kamervragen zouden worden gesteld na de suggestie door het Financieele Dagblad dat met de open cv-structuur een fiscale claim verloren gaat. Terecht helpt de staatssecretaris op meerdere plaatsen in zijn antwoorden die suggestie nu om zeep. Van een heffingslek is helemaal geen sprake!”

Zekerheid vooraf

Dat de Belastingdienst, zoals Snel aangeeft in zijn antwoorden, al drie jaar lang geen vooroverleg voert over open cv-structuren, vindt Heithuis jammer. “Waarom eigenlijk niet? Het argument van de staatssecretaris dat het vooraf zekerheid verstrekken over een dergelijke anonimiseringsstructuur met een open cv op gespannen voet staat met de bedoeling van de vierde anti-witwasrichtlijn, snijdt geen hout. De vierde anti-witwasrichtlijn en het daaruit voortkomende UBO-register gaat niet over het anonimiseren van vermogen maar over het niet langer kunnen anonimiseren van personen. Gegevens die straks moeten worden bijgehouden over de Ultimate Beneficial Owner, oftewel de uiteindelijk belanghebbende achter de entiteit, zijn persoonsgegevens, zoals naam, geboortedatum, woonplaats en dergelijke. Wat nog het meest in de buurt komt van ‘vermogen’ is daarbij de registratie van het door de UBO gehouden economische belang, maar dat belang is enkel uitgedrukt in een percentage, als dat meer bedraagt dan 25%. De werkelijke waarde van dit belang hoeft niet te worden vermeld in het UBO-register. Bovendien geeft de staatssecretaris in zijn antwoorden zelf aan dat in de open cv-structuur geen fiscale ontwijkingscomponent zit en de cv in relatie tot de Belastingdienst niet kan worden gebruikt om vermogen te anonimiseren. Er is dus geen enkele reden waarom de Belastingdienst niet zou meewerken aan vooroverleg over een op te zetten open cv-structuur. Maar ik realiseer me dat je dit ook kunt omdraaien: Als er geen fiscaal belang is, waarom zoek je dan vooroverleg met de Belastingdienst?”

Bedrijfseis-argument onderuit

Door te benadrukken dat het fiscale begrip ‘onderneming’ niet op één hoop te vegen is met het civielrechtelijke begrip ‘bedrijf’, haalt Snel het wel gehoorde argument onderuit dat de open cv die (louter) aandelen in een bv houdt, geen bedrijf zou uitoefenen in de zin van het Wetboek van Koophandel (WvK). “Dit betreft een technische discussie, maar het onderscheid is van wezenlijk belang,” benadrukt Heithuis. “Een cv is civielrechtelijk namelijk alleen een erkende cv, als deze een bedrijf uitoefent. Dat schrijft het WvK voor. Oefent de vennootschap geen bedrijf uit, dan is het geen cv. Die bedrijfseis is belangrijk, omdat enkel de cv fiscaal een open variant kent. De vof en de maatschap bestaan fiscaal alleen in besloten varianten. Maar voor een open cv, moet dus wel sprake zijn van een cv in de zin van het WvK. In de literatuur is wel gesuggereerd dat het begrip ‘bedrijf’ uit het WvK gelijk zou zijn aan het fiscale begrip ‘onderneming’. De staatssecretaris scheidt in zijn antwoorden nu duidelijk dit begrip ‘bedrijf’ van het fiscale begrip ‘onderneming’ en daarmee slaat hij de spijker op de kop. Hij schrijft namelijk letterlijk: “Het (louter) houden van aandelen door de open cv zal veelal wel kwalificeren als het uitoefenen van een bedrijf, maar in zijn algemeenheid niet tot het drijven van een onderneming (…).”

Geen herkwalificatie bij overtreding beheersverbod

Ook de expliciete vermelding van Snel dat overtreding van het beheersverbod door de commandiet niet leidt tot herkwalificatie van de open cv in een besloten cv, is geheel juist volgens Heithuis. “De discussie die hierover in de literatuur is gevoerd, heb ik ook niet begrepen. Van enige herkwalificatie van de cv in een (fiscaal transparante) vof of maatschap of iets dergelijks, omdat het civielrechtelijke beheersverbod is overtreden, is geen sprake. Terecht geeft de staatssecretaris aan dat enkel uit artikel 2 lid 3 onderdeel c AWR volgt of een cv in fiscale zin open dan wel besloten is.”

Heithuis vervolgt: “Dit is ook in lijn met het Distriport-arrest uit 2016. Hierin geeft de Hoge Raad aan dat het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherende vennoten niet kan leiden tot toepassing van de hoofdelijke-aansprakelijkheidssanctie. Sterker nog, de Hoge Raad geeft daarna expliciet aan dat, als een persoon die zowel bestuurder is van de commanditaire vennoot als van de beherend vennoot, naar buiten toe optreedt, hij dit primair doet als vertegenwoordiger van de beherend vennoot en dus niet als vertegenwoordiger van de commandiet. Wel kan het tegendeel aannemelijk worden gemaakt maar dat lijkt mij een bijzonder lastige exercitie. In het Distriport-arrest lukte dit in elk geval niet.”

Waarschuwing

In de uitleg van Snel over wat in het handelsregister moet worden opgenomen over het ingebrachte vermogen door de commanditaire vennoten, ziet Heithuis een belangrijke waarschuwing aan de praktijk. “In het handelsregister staat met betrekking tot een cv: 1. het aantal commanditaire vennoten en 2. het door hen ingebrachte vermogen. Onder het ingebrachte vermogen valt niet alleen het bij oprichting ingebrachte bedrag, maar ook het vermogen dat ná de oprichting van de cv door de commandiet wordt ingebracht. In de praktijk wordt vaak met een kleine startinbreng door de commandiet de open cv opgericht, waarna korte tijd later de aandelen in de bv, die niet zelden vele miljoenen waard zijn, als extra storting op de commanditaire participatie worden ingebracht. Niet altijd wordt de vermelding van het door de commanditaire vennoot ingebrachte vermogen in het handelsregister hierop aangepast, in de veronderstelling dat deze extra inbreng niet hoeft te worden vermeld. Dat klopt dus niet! Let wel: dit zegt niets over het civielrechtelijke bestaan van de cv en ook niets over het fiscale open karakter ervan. Er blijft sprake van een civielrechtelijke en fiscaal erkende open cv. Alleen wordt aldus in strijd gehandeld met de Handelsregisterwet en dat is een economisch delict.”

Nekslag voor de open cv

“Daarmee is het nut van een open cv als vehikel om vermogen buiten het zicht van het grote publiek te houden, er wel vanaf,” vreest Heithuis. “Het is enkel een kwestie van tijd en combineren om achter het vermogen van de dga-commandiet te komen. Uit het handelsregister volgt immers precies wat de commanditaire vennoot heeft ingelegd (zowel bij oprichting van de cv als daarna) en als straks het UBO-register een feit is, weten we met naam en toenaam exact wie de commandiet is. Dan is tevens duidelijk hoe rijk de commandiet is. Dat zal de nekslag zijn voor de open cv als anonimiseringsvehikel. Als dit inzicht doorbreekt, verwacht ik dat de praktijk gaat uitwijken naar andere rechtsvormen, zoals het open fonds voor gemene rekening of mogelijk zelfs buitenlandse rechtsvormen. Alhoewel het nu nog niet zeker is, ga ik er wel vanuit dat het open fonds voor gemene rekening straks ook gewoon onder het UBO-register zal vallen. Maar het open fonds valt niet onder de publicatieplicht van het handelsregister. Dus met het open fonds voor gemene rekening kan ook na het UBO-register nog steeds vermogen worden geanonimiseerd. Dit is alleen anders als de Handelsregisterwet wordt aangepast ,maar dat verwacht ik niet.”

Bron: Redacteur Marit Muller