Doorkijkbenadering

Afgelopen vrijdag 30 november 2018 verklaarde de Hoge Raad in twee arresten de doorkijkbenadering van toepassing voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. In de ene zaak kreeg een zoon alle aandelen in een onroerendzaaklichaam (artikel 4 WBR) geschonken van zijn moeder. De andere zaak zag op de schenking van een vader van zijn aandelen in een vastgoed-bv aan zijn opvolgende dochter. Onder verwijzing naar de doorkijkarresten uit 2007 en 2011 verklaart de Hoge Raad in beide zaken de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing. Strekking van deze doorkijkarresten is dat een indirecte verkrijging van onroerend goed door middel van een verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam (artikel 4-lichaam) niet ongunstiger mag worden behandeld dan de directe verkrijging van de onroerende zaken.

“Dat de Hoge Raad de doorkijkarresten toepast op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting voor verkrijging van vastgoed in een materiële onderneming door bepaalde familieleden is logisch en terecht. Rozendal (zelfstandig vastgoedfiscalist en verbonden aan RSM Netherlands Belastingadviseurs, FBN Juristen en de Universiteit van Amsterdam) had niet anders verwacht gezien de voorafgaande hof-oordelen en de conclusie van A-G Wattel. “De Hoge Raad hanteert dezelfde rechtsregel als in de doorkijkarresten. Je moet dus door de vastgoed-bv heen kijken. Als een directe verkrijging van het vastgoed vrijgesteld is, dan geldt dit ook voor de indirecte verkrijging. Een gelijke behandeling dus van een stenentransactie en een aandelentransactie, mits het vastgoed kwalificeert als onderneming en de voortzettende verkrijger een kwalificerend familielid is.”

Ruim bereik

“De Hoge Raad gaat zelfs nog iets verder dan dat,” vervolgt Rozendal. “Daar waar de doorkijkarresten nog waren gericht op de specifiek van toepassing zijnde vrijstelling (monumentenvrijstelling en de samenloopvrijstelling) oordeelt de Hoge Raad nu dat de doorkijkgedachte toe te passen is op alle vrijstellingen van artikel 15 WBR. Dit ruime bereik is op zich niet heel spectaculair, maar wel nieuw.”

Een ruime uitleg volgt ook uit datgene wat de Hoge Raad niet met zoveel woorden zegt. Rozendal: “De Hoge Raad lijkt aan te sluiten bij de situatie dat het voortzettende familielid uiteindelijk alle aandelen in de vastgoedonderneming verkrijgt. Om een verkrijging in één keer hoeft het dus niet te gaan. Dat is ook logisch en volgt ook uit de wettelijke bepaling. In het verleden heeft de wetgever gezegd dat het voor de algemene werking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling voldoende is dat de onderneming in fases wordt overgedragen, mits het uiteindelijke doel een volledige bedrijfsoverdracht is. Verder zegt de Hoge Raad, in tegenstelling tot het hof, niets over de volledige zeggenschap. Het lijkt mij logisch dat er bij schenking van aandelencertificaten ook recht bestaat op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling als het de bedoeling is dat uiteindelijk ook de volledige zeggenschap overgaat.”

Hetgeen is verkregen

Rozendal is blij dat de Hoge Raad de gedachte dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niet van toepassing is omdat zoon of dochter de vastgoedonderneming niet verkrijgt van vader of moeder maar van het artikel 4-lichaam, niet overneemt. “Dat zou in mijn ogen ook niet terecht zijn. De overdrachtsbelasting is een verkrijgingsbelasting. Je moet dus niet kijken naar wie levert, maar naar hetgeen de verkrijger verkrijgt.”

Geen zekerheid

Ondanks dat vastgoedfamiliebedrijven blij zullen zijn met de uitkomst bieden de twee arresten nog niet in alle situaties zekerheid. Rozendal wijst op de veelvoorkomende structuur waarbij de holding van senior het bedrijfsvastgoed verhuurt aan de werkmaatschappij waarin senior een indirect belang heeft van 5% en zijn beoogde opvolgende zoon of dochter 95% van het belang houdt. Als senior de aandelen in zijn holding schenkt aan zoon-of dochterlief is het maar de vraag of ook hier de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting geldt, want als je de holding wegdenkt, dan is sprake van een soort tbs-vastgoed.”

Belangrijke boodschap

Tot slot is uit de twee arresten volgens Rozendal nog een belangrijke boodschap te destilleren. “Wie de BOF-discussie, dat de vastgoedportefeuille tot de materiële onderneming behoort, voor de Successiewet wint, kan bij een familieoverdracht via schenking ook een beroep doen op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Wordt vastgoed echter gedeeltelijk als beleggingsvermogen gezien, dan is over dat deel wél overdrachtsbelasting verschuldigd.”

Bron: Redacteur Marit Muller